ΑΠ   893/2015

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Νικόλαο Λεοντή, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Χρήστο Βρυνιώτη, Γεώργιο Αναστασάκο και Σοφία Καρυστηναίου, Αρεοπαγίτες.

ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 19 Μαΐου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:

Της αναιρεσείoυσας: Της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία ".......................................... Α.Ε." που εδρεύει στη ... και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Αναστάσιο Πασσά και κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: Α. Κ., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου του Μαρίας Βλαδίκα και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 26-6-2003 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου την από 28-3-2005 ανταγωγή της ήδη αναιρεσείουσας που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 66/2006 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 3075/2011 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 4-4-2013 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης, Γεώργιος Αναστασάκος ανέγνωσε την από 8-5-2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε να γίνουν δεκτοί οι τέταρτος (μερικά) και έκτος λόγοι αναίρεσης και να απορριφθούν οι λοιποί λόγοι αναίρεσης κατά της απόφασης 3075/2011 του Εφετείου Αθηνών.

Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Ι. Κατά το άρθρο 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ. είναι απαράδεκτος λόγος αναιρέσεως που στηρίζεται σε ισχυρισμό, ο οποίος δεν προτάθηκε νομίμως στο δικαστήριο της ουσίας, εκτός αν πρόκειται α) για παράβαση που δεν μπορεί να προβληθεί στο δικαστήριο της ουσίας, β) για σφάλμα που προκύπτει από την ίδια την απόφαση και γ) για ισχυρισμό που αφορά τη δημόσια τάξη. Η διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί εκδήλωση της θεμελιώδους αρχής, ότι ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη του ο ουσιαστικός δικαστής, καθιερώνει ειδική προϋπόθεση του παραδεκτού των λόγων αναιρέσεως, η συνδρομή της οποίας πρέπει να προκύπτει από το αναιρετήριο. Πρέπει δηλαδή ν’ αναφέρεται στο αναιρετήριο ότι ο ισχυρισμός που στηρίζει το λόγο αναιρέσεως είχε προταθεί στο δικαστήριο, το οποίο εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση, και μάλιστα ότι είχε προταθεί νομίμως. Το γεγονός, εξάλλου, ότι ο ισχυρισμός έπρεπε να ληφθεί αυτεπαγγέλτως υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας δεν έχει σημασία, διότι, στη περίπτωση αυτή, το δικαστήριο παραβίασε μεν το νόμο, όμως λόγος αναιρέσεως δεν μπορεί να ιδρυθεί αν ο σχετικός ισχυρισμός δεν είχε προταθεί νομίμως από το διάδικο, εκτός αν συντρέχει κάποια από τις εξαιρέσεις του άρθρου 562 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ.

Συνεπώς ο ισχυρισμός πρέπει να παρατίθεται στο αναιρετήριο, όπως προτάθηκε στο δικαστήριο της ουσίας, να αναφέρεται δε και ο χρόνος και τρόπος προτάσεώς του, ή επαναφοράς του στο ανώτερο δικαστήριο, ώστε να μπορεί να κριθεί, με βάση το αναιρετήριο, αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος. (βλ. ΑΠ 306/1999, ΑΠ 1231/1995).

Περαιτέρω, από τη διάταξη του {start}άρθρου 7 παρ. 1{end} του ν. 1876/1990, που ορίζει ότι οι κανονιστικοί όροι της συλλογικής συμβάσεως εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος, κατά την οποία οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας συμπληρώνουν τους καθοριζόμενους από το νόμο γενικούς όρους εργασίας, προκύπτει ότι οι συνδικαλιστικές οργανώσεις ασκούν κατά τη σύναψη των Σ.Σ.Ε. νομοθετική (κανονιστική) εξουσία, η οποία έχει παραχωρηθεί σ’ αυτές από την ως άνω διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος, δηλαδή είναι φορείς δημόσιας εξουσίας κατά παραχώρηση από το κράτος και συνεπώς οι Σ.Σ.Ε. ως προς το κανονιστικό τους μέρος έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου (ΑΠ 49/2011, ΑΠ 311/2010 αμφότερες σε τ.ν.πλ. "νόμος").

Εξάλλου, από τις διατάξεις των {start}άρθρων 3 παρ. 1β{end}, {start}8 παρ. 2{end} και {start}11 παρ. 2{end} και {start}3{end} του πιο πάνω ν. 1876/1990, προκύπτει ότι οι κλαδικές ή ομοιοεπαγγελματικές Σ.Σ.Ε., δεσμεύουν μόνο τους μισθωτούς και τους εργοδότες που είναι μέλη των συμβαλλομένων συνδικαλιστικών οργανώσεων, εκτός αν κηρύχτηκαν γενικώς υποχρεωτικές, οπότε η ισχύς τους επεκτείνεται από το χρόνο εκδόσεως της σχετικής αποφάσεως του Υπουργού Εργασίας (όχι αναδρομικώς) και στους εργαζομένους και εργοδότες του ίδιου κλάδου ή επαγγέλματος που δεν είναι μέλη των ως άνω οργανώσεων (ΑΠ 49/2011, ΑΠ 311/2010 ό.π.).

Ενόψει αυτών η ιδιότητα του μέλους των παραπάνω συνδικαλιστικών οργανώσεων, ως στοιχείο προσδιοριστικό των υποκειμενικών ορίων της κανονιστικής ισχύος των άνω Σ.Σ.Ε., αποτελεί προϋπόθεση της γενέσεως των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων που απορρέουν από αυτές και συνακόλουθα στοιχείο που απαιτείται για τη θεμελίωση της αγωγής.

Το στοιχείο αυτό όμως, ενόψει της πιο πάνω φύσεως των Σ.Σ.Ε., δεν είναι απαραίτητο να αναφέρεται πανηγυρικά στο δικόγραφο της αγωγής, αλλ’ αρκεί να συνάγεται από το περιεχόμενο του, τούτο δε συμβαίνει και όταν ο εργαζόμενος ζητεί μισθούς η άλλες παροχές από κλαδική ή ομοιοεπαγγελματική Σ.Σ.Ε., που δεν έχει κηρυχθεί γενικά υποχρεωτική ή για χρόνο προγενέστερο της κηρύξεώς της ως υποχρεωτικής, θεωρώντας την έτσι δεσμευτική για τον εργοδότη του.

Στην περίπτωση αυτή, αν ο εναγόμενος εργοδότης αμφισβητήσει ειδικά την ιδιότητα αυτού ή του εργαζομένου ως μελών των συνδικαλιστικών οργανώσεων, οι οποίες κατάρτισαν τη Σ.Σ.Ε., ο ενάγων εργαζόμενος δικαιούται και οφείλει να επικαλεστεί, με τις προτάσεις και να αποδείξει, ότι αυτός και ο εναγόμενος είναι μέλη των οικείων συνδικαλιστικών οργανώσεων (ΑΠ 1409/2014, 127/2013, 244/2012, 721/2012). Η εναγομένη - αναιρεσείουσα (Α.Ε.), με τον πρώτο λόγο αναίρεσης, ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων των {start}άρθρων 8 § 2{end} και {start}11 § 2{end} του πιο πάνω νόμου 1876/1990, υποχρέωσε την ίδια (εργοδότρια) να καταβάλει στον ενάγοντα - αναιρεσίβλητο (εργαζόμενο) διαφορές αποδοχών για τα έτη 1998-2001 και ειδικότερα για τα αναφερόμενα σ’ αυτήν μερικότερα χρονικά διαστήματα, κατά τα οποία δεν είχαν ακόμη κηρυχθεί υποχρεωτικές οι αντίστοιχες κλαδικές ή ομοιοεπαγγελματικές Σ.Σ.Ε., με σχετικές αποφάσεις του Υπουργού Εργασίας, που αφορούσαν τον εργασιακό κλάδο του τελευταίου, χωρίς να αναφέρεται στην απόφαση αν και από πότε ο αντίδικός του ήταν μέλος της συνδικαλιστικής οργάνωσης, που συμβλήθηκε για την κατάρτιση των οικείων ΣΣΕ, που αφορούσαν εργαζομένους στις επιχειρήσεις παροχής υπηρεσιών ασφαλείας και συστημάτων ασφαλείας όλης της χώρας. Ως εκ τούτου καταλήγει, ότι η απόφαση στερείται νόμιμης βάσης, επικαλούμενος παράβαση του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός είναι απαράδεκτος και πρέπει ν’ απορριφθεί κατά τα προαναφερόμενα. Και τούτο γιατί η αναιρεσείουσα δεν αναφέρει τον χρόνο και τρόπο πρότασης του θεμελιωτικού του πιο πάνω λόγου αναίρεσης ισχυρισμού της στα δικαστήρια ουσίας, ώστε να μπορεί να κριθεί αν ήταν παραδεκτός και νόμιμος, αφού δεν συντρέχει η εξαιρετική περίπτωση του άρθρου 562 § 2 ΚΠολΔ, όπως προαναφέρθηκε. Σε κάθε δε περίπτωση από την επιτρεπτή επισκόπηση των διαδικαστικών εγγράφων της αναιρεσείουσας (προτάσεων στην πρωτόδικη και κατ’ έφεση δίκη, αλλά και στο δικόγραφο της έφεσής της) προκύπτει ότι αντίστοιχου περιεχομένου ισχυρισμό της δεν προβλήθηκε

ΙΙ. Επειδή από τις διατάξεις των άρθρ. 335, 338, 339 και 346 του Κ,Πολ,Δ., συνάγεται ότι το δικαστήριο για να σχηματίσει τη δικανική του πεποίθηση ως προς τη βασιμότητα ή μη των προβαλλόμενων από τους διαδίκους πραγματικών γεγονότων, που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να λαμβάνει υπόψη όλα τα νόμιμα αποδεικτικά μέσα που επικαλούνται και προσκομίζουν οι διάδικοι για άμεση και έμμεση απόδειξη ή ανταπόδειξη, χωρίς όμως να είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση του καθενός από αυτά. Βέβαια, δεν αποκλείεται το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύει και να εξάρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί να μην καταλείπεται καμία αμφιβολία από το περιεχόμενο της αποφάσεως ότι δια της συνήθως γενικής αναγραφής του είδους των αποδεικτικών μέσων (μάρτυρες, έγγραφα κλπ) συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν νόμιμα οι διάδικοι. Η παράβαση της υποχρεώσεως αυτής ιδρύει τον από το άρθρ. 559 αρ. 11 γ’ του Κ.Πολ.Δ., λόγο αναιρέσεως. (ΑΠ 983/2009, 32/1999).

Στην προκειμένη περίπτωση με τον τρίτο λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη την κατάθεση του μάρτυρα απόδειξης, καθώς και την ένορκη βεβαίωση 8730/2004 του Ειρηνοδικείου Αθηνών, που λήφθηκε με επιμέλειά της, κατόπιν νόμιμης και εμπρόθεσμης κλήτευσης του αντιδίκου, από τις οποίες προέκυπτε ότι ο αναιρεσίβλητος εργαζόταν πέραν του συμβατικού ωραρίου 2-3 ώρες και όχι 4-5 ώρες που δέχτηκε η προσβαλλόμενη απόφαση. Από τη βεβαίωση, όμως, του Εφετείου, που περιέχεται στην απόφασή του, δηλαδή ότι ελήφθηκαν υπόψη, τόσο οι ένορκες καταθέσεις των μαρτύρων των διαδίκων στο ακροατήριο του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, όσο και οι ένορκες βεβαιώσεις, στις οποίες περιλαμβάνεται, με ειδική αναφορά και η πιο πάνω ένορκη βεβαίωση, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι για τον σχηματισμό της ουσιαστικής του κρίσης, ως προς το πιο πάνω γεγονός ελήφθησαν υπόψη και συνεκτιμήθηκαν οι επικαλούμενες από την αναιρεσείουσα ένορκη κατάθεση και ένορκη βεβαίωση ασχέτως του ότι κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας δεν γίνεται ειδική μνεία και σχολιασμός του περιεχομένου των. Επομένως, ο λόγος αυτός αναίρεσης από το άρθρο 559 αρ. 11 γ ΚΠολΔ δεν είναι βάσιμος. Ενώ περαιτέρω, ο ίδιος λόγος είναι απαράδεκτος, καθ’ ο μέρος με αυτόν επιχειρείται στάθμιση και αξιολόγηση των προαναφερομένων αποδεικτικών μέσων, κατά την εκτίμηση των αποδείξεων, η οποία, όμως δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου (ΚΠολΔ 561 § 1).

ΙΙΙ. Κατά το άρθρο 1 § 1 και 2 του Ν. 435/1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας, δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία, και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου των.

Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ’ αριθμ. 11770/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚ Β’ , 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίστηκε από 1-1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως την συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία, καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το άρθρο 9 της 1/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/1983. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει

1) ότι η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη, έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών ημερησίως, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26-2-1975 Ε.Γ.Σ.Σ.Ε., που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του Ν. 133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου και

2) ότι στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέρα από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι την συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.

Επομένως, αν ο μισθωτός, απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο όριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%) διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία.

Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας.

Με το {start}άρθρο 4{end} του Ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30-9-2005, που αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005) από 1-4-2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε (5) ωρών την εβδομάδα. Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η, 46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν μέχρι την 31-3- 2001 το 48ωρο.

Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα. Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών (43) ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.

Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνο η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως, εξακολουθεί να είναι το 8ωρο ή το 9ωρο επί πενθημέρου.

Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του Ν. 2874/2000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως.

Ο νομοθέτης, με το {start}άρθρο 4{end} του Ν. 2874/2000, ήθελε να υπογραμμίσει ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίως υπερεργασιακής απασχόλησης, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί των 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται.

Από 1- 4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχόλησης, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχόλησης και μέχρι την συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακή απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του Ν. 435/1976. Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχόλησης του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή, για κάθε ώρα, προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου).

Με το άρθρο 1 του Ν. 3385/2005 (έναρξη ισχύος από 1-10-2005) το παραπάνω {start}άρθρο 4{end} του Ν. 2874/2000 αντικαταστάθηκε ως εξής:

1. Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επί πλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία).
Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η και 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχόλησης.
Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα η, σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα).
2. Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης.
Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας.
3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι την συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Η αμοιβή για την πέραν των 120 ωρών ετησίως νόμιμη υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 75%.
4. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ" εξαίρεση υπερωρία.
5. Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% (ΑΠ 526/2013, ΑΠ 2125/2007).

Στην προκείμενη περίπτωση η προσβαλλόμενη απόφαση 3075/2011 του Εφετείου Αθηνών, δέχθηκε ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος "προσλήφθηκε από την εταιρεία με την επωνυμία "............................." στις 5-6-1995 με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας ορισμένου χρόνου διάρκειας δύο μηνών, ήτοι έως τις 4-8-1995, ως προσωπικό ασφαλείας-φύλαξης επιχειρήσεων και ως συνοδός οχημάτων χρηματαποστολών. Στην ανωτέρω εταιρεία ο ενάγων συνέχισε να εργάζεται και μετά τη λήξη του ανωτέρω χρόνου της σύμβασης εργασίας του προσφέροντας τις ίδιες ως άνω υπηρεσίες έως και τον Ιανουάριο 1998. Από 1ης-2-1998 αυτός άρχισε να εργάζεται αποκλειστικά ως οδηγός χρηματαποστολών ,μέχρι και τις 30-4-1998 ,οπότε και απεχώρησε οικειοθελώς. Στις 1-5-1998 ο ενάγων προσλήφθηκε με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου ως οδηγός οχημάτων χρηματαποστολών από την εναγόμενη εταιρεία με την επωνυμία "...........................", η οποία υπεισήλθε στη θέση της ως άνω αρχικής εργοδότριάς του και ανέλαβε έναντι αυτού όλες τις απορρέουσες υποχρεώσεις από την μεταξύ τους από 5-6-1995 σύμβασης εργασίας, σύμφωνα με την προσαγόμενη και επικαλούμενη από 1-5-1998 βεβαίωση αναγνώρισης προϋπηρεσίας και αναγγελία πρόσληψής του.

Ακολούθως, η εναγόμενη εταιρεία άλλαξε την επωνυμία της με την από 23-7-2004 απόφαση της Γ.Σ. των μετόχων της, που εγκρίθηκε με την υπ. αρ. ΕΜ 14459/2004 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, σε ".............................." ήδη εκκαλούσα εταιρεία. Η τελευταία με την από 4- 12-2006 απόφαση της Γ.Σ. των μετόχων της ,που εγκρίθηκε με την υπ. αρ. ΕΜ-26776/2006 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών, συγχωνεύτηκε με απορρόφηση από την εταιρεία με την επωνυμία "......................................." και διαγράφηκε από τα μητρώα ανωνύμων εταιρειών της Νομαρχίας Αθηνών, με συνέπεια από 1-7-2007 η ανωτέρω απορροφώσα ανώνυμη εταιρεία ως καθολική διάδοχος να έχει υπεισέλθει στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της ως άνω απορροφηθείσας εκκαλούσας εταιρείας ......................" και να έχει καταστεί διάδικος στην προκειμένη δίκη. Τέλος, η επωνυμία της ανωτέρω καθολικής διαδόχου "................................" με την υπ.αρ. ΕΜ 30250/2009 απόφαση του Νομάρχη Αθηνών έχει αλλάξει ήδη σε "...............................". Στην εναγόμενη, όπως προαναφέρθηκε, ο ενάγων συνέχισε να εργάζεται ως οδηγός οχημάτων χρηματαποστολής μέχρι και την οικειοθελή αποχώρηση του στις 18-10-2002, όπως είχε ήδη αρχίσει να εργάζεται από τις 1-2-1998 και εφεξής στην αρχική εργοδότριά του. Το συμβατικό του ωράριο ήταν οκτώ (8) ωρών ημερησίως ,ήτοι από τις 7.30 έως 15.30, και σαράντα (40) ωρών εβδομαδιαίως, από Δευτέρα έως Παρασκευή ...". Περαιτέρω, η απόφαση δέχθηκε, ακόμη, ότι ο ενάγων - αναιρεσίβλητος απασχολήθηκε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα (1-1-1998 έως 30-9-2002) στην επιχείρηση της εναγομένης - αναιρεσείουσας από Δευτέρα έως Σάββατο, αν και στο κλάδο του ίσχυε η πενθήμερη εβδομαδιαία εργασία, εργαζόμενος πέραν των 40 ωρών εβδομαδιαίως και 8 ωρών ημερησίως. Ειδικότερα, δέχθηκε ότι ο ενάγων πραγματοποίησε υπερεργασία, ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή εργασία, σε καθημερινή βάση, εργαζόμενος πέραν του συμβατικού ωραρίου πέντε (5) ώρες, πλην του μηνός Ιανουαρίου 1998, οπότε εργάστηκε τέσσερις (4) ώρες ημερησίως πέραν του συμβατικού ωραρίου. Με βάση δε τη διάκριση αυτή υπολόγισε τις οφειλόμενες διαφορές αποδοχών για το πιο πάνω χρονικό διάστημα (πλην των μηνών Μαρτίου, Απριλίου και Ιουνίου 2002 για τους οποίους γίνεται λόγος παρακάτω) κατά τρόπο αιτιολογημένο, σε μηνιαία βάση, με χωριστή παράθεση των κονδυλίων, για κάθε κατηγορία οφειλής στις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας (υπερεργασία, ιδιόρρυθμη και παράνομη υπερωριακή απασχόληση).

Συνεπώς, ως προς την πιο πάνω χρονική περίοδο, οι 2ος και 4ος λόγοι αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 19 ΚΠολΔ είναι αβάσιμοι. ‘ Οσον αφορά, όμως, για τους μήνες Μάρτιο, Απρίλιο και Ιούνιο 2002, η προσβαλλόμενη απόφαση επιδίκασε προσαυξήσεις ιδιόρρυθμης και παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, συνολικού ποσού 3865,56 € (1288,52Χ3), δεχόμενη ότι ο ενάγων εργάστηκε για 25 εργάσιμες ημέρες, κάθε μήνα, ενώ, ημερολογιακά προκύπτει ότι οι μήνες αυτοί είχαν, αντίστοιχα 20, 22 και 20 εργάσιμες ημέρες. Με τον τρόπο αυτό συναρίθμησε εσφαλμένα, για την επιδίκαση των σχετικών κονδυλίων, Κυριακές, Σάββατα και Αργίες, για τις οποίες υπάρχει από το νόμο διαφορετικός τρόπος υπολογισμού της εργασιακής αμοιβής, κατά τα προαναφερόμενα.

Συνεπώς, κατά το κεφάλαιο αυτό, που αφορά τους πιο πάνω τρείς μήνες, είναι βάσιμος ο 4ος λόγος αναίρεσης από το άρθρο 559 αριθ. 1 και 19 ΚΠολΔ κατ’ ορθότερη εκτίμηση του λόγου τούτου.

ΙV. Ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο παρά τον νόμο έλαβε υπόψη πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διάταξης αυτής, ως "πράγματα" θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, παρακώλυση ή κατάλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο, και, ως εκ τούτου, στηρίζουν το αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης. Οι εν λόγω ισχυρισμοί πρέπει να είχαν προταθεί παραδεκτά και νόμιμα στο δικαστήριο της ουσίας, το οποίο διαφορετικά δεν μπορούσε να τους λάβει υπόψη, αλλά και να είχαν επαναφερθεί νόμιμα, σύμφωνα με το άρθρο 240 ΚΠολΔ, και στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο (Ολ. ΑΠ 2/2001). Ως νόμιμη επαναφορά νοείται η σαφής και ορισμένη αναφορά με τις προτάσεις του εφετείου σε συγκεκριμένους ισχυρισμούς ή σε συγκεκριμένα μέρη των (επαναφερομένων) προτάσεων του πρωτοδικείου, ώστε να προκύπτει η ταυτότητα και το περιεχόμενο των επαναφερομένων ισχυρισμών, και όχι η απλή και γενική αναφορά στις πρωτόδικες προτάσεις και η αυτούσια ενσωμάτων αυτών στις προτάσεις του Εφετείου (Α.Π. 643/2013). Στην προκείμενη περίπτωση η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται, με τον έκτο λόγο αναίρεσης, ότι είχε επαναφέρει, με την έφεση αλλά και με τις προτάσεις της στο Εφετείο, τους πρωτόδικους ισχυρισμούς τους, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ένσταση εξόφλησης των πιο πάνω μισθολογικών αξιώσεων του αναιρεσιβλήτου, που αφορούν όλο το επίδικο χρονικό διάστημα και ειδικότερα τις αξιώσεις του έτους 2002, πλην, όμως, η προσβαλλόμενη απόφαση απέρριψε την πιο πάνω ένσταση για το έτος αυτό (2002), με την αιτιολογία ότι η εναγόμενη - εκκαλούσα δεν είχε επαναφέρει με σχετικό λόγο έφεσης την πρωτοδίκως προταθείσα από μέρους της ένσταση εξόφλησης. Από την παραδεκτή, όμως, εκτίμηση (ΚΠολΔ 561 § 2) του περιεχομένου των πιο πάνω διαδικαστικών εγγράφων (έφεσης και προτάσεων) προκύπτει ότι ην ένσταση εξόφλησης είχε επαναφέρει η αναιρεσείουσα νομότυπα στο Εφετείο με αναλυτική και σαφή αναφορά στα ποσά, που κατέβαλε στον αναιρεσίβλητο και στις εξοφλητικές αποδείξεις που επικαλέσθηκε, για τα μερικότερα χρονικά διαστήματα, στα οποία περιλαμβάνεται και το έτος 2002.

Συνεπώς, είναι βάσιμος και λόγος αυτός από το άρθρο 559 αριθ. 8 ΚΠολΔ.

V - Ο λόγος αναίρεσης από τον αρ. 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου, στοιχειοθετείται όταν το δικαστήριο της ουσίας είτε κάνοντας εσφαλμένη ανάγνωση του κειμένου αποδεικτικού εγγράφου κατά την έννοια των άρθρων 339 και 432 ΚΠολΔ είτε παραλείποντας την ανάγνωση κρισίμων περικοπών ή φράσεων αυτού,- αποδίδει σ’ αυτό περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιέχει και ακολούθως, με βάση μόνο αυτό ή κυρίως αυτό, καταλήγει σε αποδεικτικό πόρισμα επιβλαβές για τον αναιρεσείοντα για πράγματα με ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, δηλαδή στο διατακτικό της απόφασης του. Αντίθετα, δεν υπάρχει παραμόρφωση εγγράφου, όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν υποπίπτει σε διαγνωστικό σφάλμα ως προς το περιεχόμενο του εγγράφου και, αξιολογώντας τα περιστατικά που πράγματι περιέχονται σ’ αυτό, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικά από εκείνο που θεωρεί ο αναιρεσείων ορθό, οπότε πρόκειται για εκτίμηση αποδείξεων που δεν ελέγχονται αναιρετικά. Επίσης δεν θεμελιώνεται ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης, όταν το δικαστήριο της ουσίας στήριξε το αποδεικτικό πόρισμα του σε συνεκτίμηση και άλλων αποδεικτικών μέσων, χωρίς να εξαίρει τη βαρύτητα του σχετικού εγγράφου στη διαμόρφωση της γνώμης του ως προς την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (ΟλΑΠ 2/2008, 1/1999). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον πέμπτο λόγο αναίρεσης προσάπτονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι πλημμέλειες από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ και 20 ΚΠολΔ. Καθ’ ο μέρος με τον λόγο αυτό προσάπτεται η πλημμέλεια από το άρθρο 559 αριθ. 11 γ’ ΚΠολΔ, πρέπει ν’ απορριφθεί ο λόγος αυτός ως απαράδεκτος, καθόσον, δεν προσδιορίζεται στο δικόγραφο η αποδιδόμενη στην απόφαση πλημμέλεια. Αντίθετα, επιχειρείται στάθμιση και αξιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος της απόφασης σε σχέση με την ένσταση εξόφλησης που πρότεινε η αναιρεσείουσα στο Εφετείο. ‘ Οσον αφορά, δε, την πλημμέλεια του άρθρου 559 αριθ. 20 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα ισχυρίζεται ότι το Εφετείο παραμόρφωσε το περιεχόμενο των εγγράφων μισθοδοσίας του αναιρεσιβλήτου (μηνιαίων αποδείξεων πληρωμής) που αφορούν τους μήνες Μάιο, Ιούνιο 1998, Ιανουάριο, Μάρτιο, Μάιο 1999, Ιανουάριο, Σεπτέμβριο, Οκτώβριο, Νοέμβριο 200 και Ιανουάριο, Φεβρουάριο 2001, υπολογίζοντας, κατά την επιδίκαση των σχετικών κονδυλίων, μικρότερα ποσά σε σχέση με αυτά που πράγματι εισέπραξε ο αναιρεσίβλητος από την ίδια. Σύμφωνα, όμως, με τις παραδοχές της απόφασης, η αναιρεσείουσα - εναγομένη κατέβαλε στον ενάγοντα αναιρεσίβλητο τα παρακάτω, ειδικότερα, ποσά για τις αντίστοιχες αιτίες: α) για το έτος 1998, το συνολικό ποσό των 1.480.988 δρχ. για διαφορές αποδοχών και 2.061.600 δρχ. για υπερεργασία και υπερωρίες, β) για το έτος 1999, το συνολικό ποσό των 2.829.536 δρχ. για διαφορές αποδοχών και 1.903.186 δρχ., για υπερεργασία και υπερωρίες, γ) για το έτος 2.000, το συνολικό ποσό των 2.820.182 δρχ., για διαφορές αποδοχών και 1.620.489 δρχ., για υπερεργασία και υπερωρίες και δ) για το έτος 2001, το συνολικό ποσό των 3.086.255 δρχ. και 2.160.775 για υπερεργασία και υπερωρίες. Από την αντιπαραβολή δε του περιεχομένου της ενστάσεως εξόφλησης που πρότεινε ο αναιρεσείων στο Εφετείο και των αντίστοιχων παραδοχών της απόφασής του προκύπτει ότι ορθώς αναγνώσθηκαν οι πιο πάνω αποδείξεις πληρωμής μισθοδοσίας και συνεπώς, πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος ο λόγος από το άρθρο 559 αρ. 20 ΚΠολΔ.

VI. Κατόπιν αυτών πρέπει ν’ αναιρεθεί η απόφαση, ως προς τα κεφάλαια αυτής που αφορούν τον υπολογισμό των οφειλομένων στον αναιρεσίβλητο μισθολογικών διαφορών των μηνών Μαρτίου, Απριλίου και Ιουνίου 2002 (4ος λόγος) και την ένσταση εξόφλησης του τελευταίου για το έτος 2002 (6ος λόγος) και να παραπεμφθεί κατά τούτο η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Εφετείο Αθηνών συγκείμενο από άλλους δικαστές.

Ενώ, τέλος, πρέπει να συμψηφιστούν τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων λόγω της μερικής νίκης και ήττας τους (ΚΠολΔ 178, 183).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την απόφαση 3075/2011 του Εφετείου Αθηνών, ως προς τα κεφάλαια αυτής που αναφέρονται στο σκεπτικό και

Παραπέμπει κατά τούτο την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο άνω Εφετείο Αθηνών συγκείμενο από άλλους δικαστές.

Συμψηφίζει τα δικαστικά έξοδα των διαδίκων.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 27 Μαΐου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 22 Ιουνίου 2015.

Ο ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ