ΑΠΟΦΑΣΗ ΤΟΥ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟΥ (πρώτο τμήμα) της 19ης Ιουνίου 2019 «Προδικαστική παραπομπή – Φόρος εταιριών – Όμιλος εταιριών – Ελευθερία εγκαταστάσεως – Έκπτωση των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής – Έννοια των “οριστικών ζημιών” – Συγχώνευση-απορρόφηση της θυγατρικής από τη μητρική εταιρία – Νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία προβλέπει τη δυνατότητα εκπτώσεως των ζημιών στο πλαίσιο συγχωνεύσεως μόνο για την οντότητα που τις εμφάνισε»

Στην υπόθεση C‑607/17,

με αντικείμενο αίτηση προδικαστικής αποφάσεως δυνάμει του άρθρου 267 ΣΛΕΕ, που υπέβαλε το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο, Σουηδία) με απόφαση της 5ης Οκτωβρίου 2017, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 24 Οκτωβρίου 2017, στο πλαίσιο της δίκης

Skatteverket

κατά

Memira Holding AB,

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ (πρώτο τμήμα),

συγκείμενο από τους J.-C. Bonichot (εισηγητή), πρόεδρο τμήματος, C. Toader, A. Rosas, L. Bay Larsen και M. Safjan, δικαστές,

γενική εισαγγελέας: J. Kokott

γραμματέας: C. Strömholm, διοικητική υπάλληλος,

έχοντας υπόψη την έγγραφη διαδικασία και κατόπιν της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως της 24ης Οκτωβρίου 2018,

λαμβάνοντας υπόψη τις παρατηρήσεις που κατέθεσαν:

–        η Skatteverket, εκπροσωπούμενη από τον J. Anderberg,

–        η Memira Holding AB, εκπροσωπούμενη από τον L. Staberg,

–        η Σουηδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τις A. Falk, A. Alriksson, C. Meyer-Seitz, H. Shev, H. Eklinder, L. Zettergren και J. Lundberg,

–        η Γερμανική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη αρχικώς από τους T. Henze και R. Kanitz, εν συνεχεία δε από τον R. Kanitz,

–        η Ιταλική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από την G. Palmieri, επικουρούμενη από την G. De Socio, avvocato dello Stato,

–        η Φινλανδική Κυβέρνηση, εκπροσωπούμενη από τον S. Hartikainen,

–        η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου, εκπροσωπούμενη από τον S. Brandon και την G. Brown, επικουρούμενους από τον D. Yates, barrister,

–        η Ευρωπαϊκή Επιτροπή, εκπροσωπούμενη από τον K. Simonsson καθώς και από τις N. Gossement, E. Ljung Rasmussen και G. Tolstoy,

αφού άκουσε τη γενική εισαγγελέα που ανέπτυξε τις προτάσεις της κατά τη συνεδρίαση της 10ης Ιανουαρίου 2019,

εκδίδει την ακόλουθη

Απόφαση

1        Η αίτηση προδικαστικής αποφάσεως αφορά την ερμηνεία του άρθρου 49 ΣΛΕΕ σε συνδυασμό με το άρθρο 54 ΣΛΕΕ.

2        Η αίτηση αυτή υποβλήθηκε στο πλαίσιο ένδικης διαφοράς μεταξύ της Skatteverket (φορολογικής αρχής, Σουηδία) και της Memira Holding AB (στο εξής: Memira) σχετικά με τη δυνατότητα της εταιρίας αυτής να εκπέσει από τον φόρο εταιριών τις ζημίες θυγατρικής εγκατεστημένης σε άλλο κράτος μέλος, στην περίπτωση απορροφήσεως της θυγατρικής αυτής μέσω συγχωνεύσεως.

 Το νομικό πλαίσιο

 Το σουηδικό δίκαιο

3        Το φορολογικό καθεστώς για τις συγχωνεύσεις επιχειρήσεων διέπεται από τις διατάξεις του κεφαλαίου 37 του Inkomstskattelag (1999:1229) [νόμου (1999:1229) περί φορολογίας εισοδήματος, στο εξής: νόμος περί φορολογίας εισοδήματος].

4        Τα άρθρα 16 έως 29 του κεφαλαίου αυτού θεσπίζουν ειδικούς φορολογικούς κανόνες για τις λεγόμενες συγχωνεύσεις «ειδικού τύπου».

5        Για να μπορεί μια συγχώνευση να χαρακτηριστεί ως ειδικού τύπου, τα άρθρα 11 και 12 του εν λόγω κεφαλαίου προβλέπουν ότι, αφενός, αμέσως πριν από τη συγχώνευση, η εισφέρουσα εταιρία πρέπει να υπέχει φορολογική υποχρέωση στη Σουηδία για τα εισοδήματα που προέρχονται από ένα μέρος τουλάχιστον της οικονομικής δραστηριότητάς της, αφετέρου, αμέσως μετά από τη συγχώνευση, η λήπτρια εταιρία πρέπει να υπέχει φορολογική υποχρέωση στη Σουηδία για τα εισοδήματα που προέρχονται από την οικονομική δραστηριότητα για την οποία είχε φορολογηθεί η εισφέρουσα εταιρία. Εξάλλου, τα εν λόγω εισοδήματα δεν πρέπει να τυγχάνουν απαλλαγής από τη φορολογία στη Σουηδία δυνάμει φορολογικής συμβάσεως.

6        Σε περίπτωση συγχωνεύσεως ειδικού τύπου, τα άρθρα 17 και 18 του κεφαλαίου 37 του νόμου περί φορολογίας εισοδήματος προβλέπουν ότι, για την οικονομική δραστηριότητα κατά την έννοια του άρθρου 11 του κεφαλαίου αυτού, η εισφέρουσα εταιρία δεν μπορεί να δηλώνει έσοδα ή να εκπίπτει δαπάνες σε σχέση με τη συγχώνευση και ότι η λήπτρια εταιρία υπεισέρχεται στα δικαιώματα και στις υποχρεώσεις της εισφέρουσας εταιρίας όσον αφορά τη φορολόγηση της δραστηριότητας αυτής. Η υπεισέλευση αυτή σημαίνει, μεταξύ άλλων, ότι η λήπτρια εταιρία δύναται να εκπίπτει τις ζημίες που είχε η εισφέρουσα εταιρία από προηγούμενες φορολογικές χρήσεις εντός συγκεκριμένων ορίων που καθορίζονται στα άρθρα 21 έως 26 του εν λόγω κεφαλαίου.

7        Το κεφάλαιο 35a του νόμου περί φορολογίας εισοδήματος προβλέπει τη διασυνοριακή φορολογική ελάφρυνση ομίλου στο πλαίσιο της οποίας επιτρέπεται η μεταφορά οριστικής ζημίας που έχει εμφανίσει αλλοδαπή θυγατρική εταιρία ανήκουσα εξ ολοκλήρου στη μητρική και εδρεύουσα σε κράτος μέλος του Ευρωπαϊκού Οικονομικού Χώρου (ΕΟΧ), υπό την προϋπόθεση, ιδίως, ότι η θυγατρική ανήκει άμεσα στη μητρική εταιρία, ότι έχει εκκαθαρισθεί και ότι η μητρική εταιρία δεν ασκεί, μέσω συνδεδεμένης εταιρίας, δραστηριότητα στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής κατά την ημερομηνία της εκκαθαρίσεως. Εντούτοις, το αιτούν δικαστήριο επισημαίνει ότι οι διατάξεις αυτές δεν εφαρμόζονται επί των συγχωνεύσεων.

 Το γερμανικό δίκαιο

8        Από τις διαπιστώσεις του αιτούντος δικαστηρίου, οι οποίες δεν αμφισβητήθηκαν από τη Γερμανική Κυβέρνηση, προκύπτει ότι το γερμανικό δίκαιο αποκλείει τη μεταφορά ζημιών μεταξύ των φορολογούμενων στη Γερμανία επιχειρήσεων σε περίπτωση συγχωνεύσεως.

 Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα

9        Η Memira είναι σουηδική εταιρία η οποία δραστηριοποιείται, μέσω των θυγατρικών της, στον τομέα της χειρουργικής οφθαλμολογίας. Ελέγχει στη Γερμανία μόνο μία εταιρία, η οποία κατέχει και διαχειρίζεται κλινικές. Δεδομένου ότι η θυγατρική αυτή ήταν ζημιογόνος, η Memira τής χορήγησε δάνειο για τη χρηματοδότηση της λειτουργίας της, αλλά χωρίς αποτέλεσμα. Κατόπιν αυτού, η δραστηριότητα της θυγατρικής έπαυσε και πλέον ο ισολογισμός της εμφανίζει μόνο χρέη και ορισμένα ρευστά διαθέσιμα.

10      Η Memira προτίθεται να απορροφήσει τη γερμανική θυγατρική της μέσω διασυνοριακής συγχωνεύσεως η οποία θα περιλαμβάνει την άνευ εκκαθαρίσεως λύση της τελευταίας, κατόπιν της οποίας η Memira δεν θα ασκεί πλέον, άμεσα ή έμμεσα, καμία δραστηριότητα στη Γερμανία.

11      Οι ζημίες της γερμανικής θυγατρικής της Memira οι οποίες δεν κατέστη δυνατό να συμψηφισθούν με τα παλαιότερα κέρδη ανέρχονται σε 7,6 εκατομμύρια ευρώ. Μπορούν να εκπέσουν από τον γερμανικό φόρο εταιριώνπου αναλογεί στην εν λόγω θυγατρική διά συμψηφισμού είτε με τα τρέχοντα κέρδη είτε με μελλοντικά κέρδη άνευ χρονικού περιορισμού. Αντιθέτως, οι ζημίες αυτές δεν μπορούν να εκπέσουν στην περίπτωση την οποία έχει υπόψη της η Memira, η οποία εκτέθηκε στην προηγούμενη σκέψη, δεδομένου ότι το γερμανικό δίκαιο απαγορεύει τη μεταφορά των εν λόγω ζημιών σε άλλη επιχείρηση φορολογούμενη στη Γερμανία σε περίπτωση συγχωνεύσεως.

12      Στο πλαίσιο αυτό, η Memira ζήτησε από τη Skatterättsnämnden (επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας, Σουηδία) προκριματική γνωμοδότηση σχετικά με το αν, σε περίπτωση που θα πραγματοποιούσε τη σχεδιαζόμενη συγχώνευση, θα μπορούσε να επικαλεσθεί την ελευθερία εγκαταστάσεως για να εκπέσει τις ζημίες της γερμανικής θυγατρικής της από τον φόρο εταιριών στη Σουηδία, ερώτημα στο οποίο η επιτροπή αυτή απάντησε αρνητικά.

13      Η προκριματική γνωμοδότηση αναφέρει, στο πλαίσιο αυτό, ότι οι ζημίες της γερμανικής θυγατρικής της Memira στη Γερμανία δεν θα μπορούσαν να αναληφθούν από τη μητρική εταιρία δυνάμει της σουηδικής νομοθεσίας περί φορολογήσεως των συγχωνεύσεων ειδικού τύπου, δεδομένου ότι δεν πληρούται η προϋπόθεση η οποία απαιτεί να φορολογείται στη Σουηδία η εν λόγω θυγατρική. Η έκπτωση δεν θα μπορούσε να γίνει ούτε βάσει των διατάξεων περί φορολογικής ελαφρύνσεως ομίλου, δεδομένου ότι οι διατάξεις αυτές δεν αφορούν την περίπτωση την οποία έχει υπόψη της η Memira.

14      Η επιτροπή φορολογικής νομοθεσίας δέχθηκε ότι μια τέτοια κατάσταση συνεπάγεται περιορισμό της ελευθερίας εγκαταστάσεως, αλλά θεώρησε ότι, σύμφωνα με τη νομολογία που απορρέει από την απόφαση της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, στο εξής: απόφαση Marks & Spencer, EU:C:2005:763), ο εν λόγω περιορισμός μπορεί να δικαιολογηθεί υπό τον προϋπόθεση ότι τηρείται η αρχή της αναλογικότητας και, ως εκ τούτου, ότι οι εν λόγω ζημίες δεν εμπίπτουν σε κάποια από τις περιπτώσεις που εκτίθενται στη σκέψη 55 της εν λόγω αποφάσεως, στις οποίες οι ζημίες θεωρούνται «οριστικές».

15      Βάσει της νομολογίας του Δικαστηρίου, η επιτροπή φορολογικού δικαίου έκρινε ότι, για να καθοριστεί αν οι εν λόγω ζημίες είναι οριστικές, έπρεπε να ληφθεί υπόψη η μεταχείριση των ζημιών αυτών βάσει της νομοθεσίας του κράτους όπου είναι εγκατεστημένη η θυγατρική. Επισήμανε σχετικά ότι το γερμανικό δίκαιο δεν παρέχει καμία δυνατότητα χρήσεως των ζημιών σε περίπτωση συγχωνεύσεως με άλλη επιχείρηση φορολογούμενη στη Γερμανία και συνήγαγε εντεύθεν ότι οι ζημίες δεν έπρεπε να θεωρηθούν οριστικές.

16      Αντιθέτως, τρία μέλη της επιτροπής φορολογικής νομοθεσίας διατύπωσαν μειοψηφούσα γνώμη, κρίνοντας ότι οι ζημίες της γερμανικής θυγατρικής της Memira θα έπρεπε να θεωρηθούν οριστικές, στον βαθμό που δεν υπάρχει, εντός του ομίλου Memira, καμία γερμανική επιχείρηση ούτε επιχείρηση με μόνιμη εγκατάσταση στη Γερμανία, με την οποία θα μπορούσε να συγχωνευθεί η θυγατρική. Συνεπώς, το γεγονός ότι, σύμφωνα με το γερμανικό δίκαιο, δεν είναι δυνατή η μεταφορά ζημιών σε περίπτωση συγχωνεύσεως με άλλη επιχείρηση φορολογούμενη στη Γερμανία δεν είναι κρίσιμο για τον αποκλεισμό του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών που εμφάνισε η θυγατρική.

17      Η πράξη αυτή της επιτροπής φορολογικού δικαίου προσβλήθηκε ενώπιον του Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατου Διοικητικού Δικαστηρίου, Σουηδία) τόσο από τη φορολογική αρχή όσο και από τη Memira.

18      Το εν λόγω δικαστήριο κρίνει ότι η νομολογία του Δικαστηρίου, και δη η απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84), δεν διευκρινίζει εάν, για την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών μιας θυγατρικής, πρέπει να λαμβάνονται υπόψη οι δυνατότητες που παρέχει η νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής σε άλλες νομικές οντότητες για τον συνυπολογισμό των εν λόγω ζημιών και, εάν ναι, με ποιον τρόπο η νομοθεσία αυτή πρέπει να λαμβάνεται υπόψη.

19      Υπό τις συνθήκες αυτές, το Högsta förvaltningsdomstolen (Ανώτατο Διοικητικό Δικαστήριο) αποφάσισε να αναστείλει την ενώπιόν του διαδικασία και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Πρέπει, κατά την αξιολόγηση του ζητήματος αν μια ζημία που έχει εμφανίσει θυγατρική εγκατεστημένη σε άλλο κράτος μέλος είναι οριστική υπό την έννοια, μεταξύ άλλων, της [αποφάσεως της 21ης Φεβρουαρίου 2013, A (C‑123/11, EU:C:2013:84)] –οπότε η μητρική εταιρία μπορεί να εκπέσει την εν λόγω ζημία βάσει του άρθρου 49 ΣΛΕΕ–, να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι, βάσει των ρυθμίσεων που ισχύουν στο κράτος της θυγατρικής, υπάρχουν περιορισμοί στη δυνατότητα οντοτήτων πλην εκείνων που εμφάνισαν τη ζημία να εκπέσουν την εν λόγω ζημία;

2)      Αν πρέπει να ληφθεί υπόψη περιορισμός όπως αυτός που αναφέρεται στο πρώτο ερώτημα, πρέπει να συνεκτιμηθεί το αν, στην επίμαχη υπόθεση, υπάρχει όντως άλλη οντότητα στο κράτος της θυγατρικής εταιρίας η οποία θα είχε εκπέσει τις ζημίες αν αυτό ήταν επιτρεπτό στο εν λόγω κράτος;»

 Επί των προδικαστικών ερωτημάτων

20      Κατ’ αρχάς, υπενθυμίζεται ότι, στις σκέψεις 43 έως 51 της αποφάσεως Marks & Spencer, το Δικαστήριο έκρινε ότι ο περιορισμός της ελευθερίας εγκαταστάσεως που συνίσταται στην περιστολή του δικαιώματοςμιας εταιρίας να εκπίπτει τις ζημίες αλλοδαπής θυγατρικής, ενώ η δυνατότητα αυτή της εκπτώσεως των ζημιών παρέχεται σε ημεδαπή θυγατρική, δικαιολογείται από την ανάγκη να διατηρηθεί η κατανομή των φορολογικών εξουσιών μεταξύ των κρατών μελών και να αποτραπεί ο κίνδυνος της διπλής χρήσεως των ζημιών καθώς και της φοροαποφυγής.

21      Εντούτοις, στη σκέψη 55 της εν λόγω αποφάσεως, το Δικαστήριο κατέστησε σαφές ότι, ακόμη και αν πρόκειται κατ’ αρχήν για δικαιολογημένο περιορισμό, είναι όμως δυσανάλογο το να αποκλείει το κράτος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας τη δυνατότητα της τελευταίας να συνυπολογίζει φορολογικώς, προς όφελός της, τις ζημίες εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, οι οποίες στην περίπτωση αυτή χαρακτηρίζονται ως οριστικές, εφόσον:

–        η εγκατεστημένη στην αλλοδαπή θυγατρική εξάντλησε τις δυνατότητες συνυπολογισμού των ζημιών οι οποίες παρέχονται εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της ως προς το οικονομικό έτος το οποίο αφορά η αίτηση φορολογικής ελαφρύνσεως και ως προς τα προηγούμενα οικονομικά έτη, ενδεχομένως μέσω της μεταβιβάσεως των ζημιών αυτών προς τρίτον ή του καταλογισμού των εν λόγω ζημιών στα κέρδη που πραγματοποίησε η θυγατρική κατά τη διάρκεια προηγουμένων χρήσεων, και

–        δεν υπάρχει πιθανότητα να ληφθούν υπόψη οι ζημίες της αλλοδαπής θυγατρικής εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων, είτε από την ίδια είτε από τρίτον, ιδίως σε περίπτωση μεταβιβάσεως της θυγατρικής προς τον τρίτον αυτόν.

Επί του πρώτου ερωτήματος

22      Με το πρώτο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν ποια σπουδαιότητα πρέπει να δοθεί, κατά την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών μιας αλλοδαπής θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, στο γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλον υποκείμενο στον φόρο σε περίπτωση συγχωνεύσεως, ενώ η μεταφορά αυτή προβλέπεται από το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας σε περίπτωση συγχωνεύσεως μεταξύ εγκατεστημένων στην ημεδαπή εταιριών.

23      Ως εκ τούτου, το Δικαστήριο καλείται να διευκρινίσει εάν μια κατάσταση όπως αυτή την οποία έχει υπόψη της η Memira περιλαμβάνεται μεταξύ αυτών τις οποίες μνημονεύει το Δικαστήριο στη σκέψη 55, δεύτερη περίπτωση, της αποφάσεως Marks & Spencer και στις οποίες δεν υπάρχει δυνατότητα συνυπολογισμού των ζημιών της αλλοδαπής θυγατρικής εντός του κράτους εγκαταστάσεώς της στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.

24      Συναφώς, αρκεί να υπενθυμιστεί ότι στο σκεπτικό το οποίο εξέθεσε το Δικαστήριο στη σκέψη 55, δεύτερη περίπτωση, της αποφάσεως Marks & Spencer εξετάστηκε ρητώς κατά πόσον η αδυναμία από την οποία εξαρτάται ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών μπορεί να αφορά τον συνυπολογισμό τους στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων από τρίτον, ιδίως σε περίπτωση μεταβιβάσεως της θυγατρικής προς τον τρίτον αυτόν.

25      Σε κατάσταση όμως όπως αυτή την οποία έχει υπόψη της η Memira, ακόμη και αν υποτεθεί ότι συντρέχουν όλες οι άλλες περιπτώσεις αδυναμίας που εκτίθενται στη σκέψη 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, εντούτοις οι ζημίες δεν θα μπορούσαν να χαρακτηρισθούν οριστικές αν εξακολουθεί να υπάρχει η δυνατότητα οικονομικής αξιοποιήσεως των ζημιών αυτών διά της μεταφοράς τους σε τρίτον.

26      Πράγματι, όπως επισήμανε η γενική εισαγγελέας στα σημεία 65 έως 70 των προτάσεών της, δεν μπορεί να αποκλεισθεί εκ των προτέρων το ενδεχόμενο να μπορεί κάποιος τρίτος να συνυπολογίσει φορολογικώς τις ζημίες της θυγατρικής στο κράτος εγκαταστάσεώς της, π.χ. κατόπιν μεταβιβάσεώς της έναντι τιμήματος στο οποίο περιλαμβάνεται η αξία του φορολογικού πλεονεκτήματος το οποίο αντιπροσωπεύει η δυνατότητα εκπτώσεως των ζημιών για το μέλλον (πρβλ. απόφαση της 21ης Φεβρουαρίου 2013, A, C‑123/11, EU:C:2013:84, σκέψεις 52 επ., καθώς και τη σημερινή απόφαση, Holmen, C‑608/17, σκέψη 38).

27      Κατά συνέπεια, σε κατάσταση όπως αυτή την οποία έχει υπόψη της η Memira, εάν αυτή η εταιρία αυτή δεν αποδείξει ότι αποκλείεται η δυνατότητα που μνημονεύεται στην προηγούμενη σκέψη, το γεγονός και μόνον ότι το δίκαιο του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών σε περίπτωση συγχωνεύσεως, δεν είναι, αυτό καθ’ εαυτό, επαρκές για να θεωρηθούν οριστικές οι ζημίες της θυγατρικής.

28      Ως εκ τούτου, στο πρώτο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι, για να εκτιμηθεί ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, το γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλον υποκείμενο στον φόρο σε περίπτωση συγχωνεύσεως, ενώ η μεταφορά αυτή προβλέπεται από το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας σε περίπτωση συγχωνεύσεως μεταξύ εγκατεστημένων στην ημεδαπή εταιριών, δεν είναι αποφασιστικής σημασίας, εκτός αν η μητρική εταιρία αποδείξει ότι αδυνατεί να αξιοποιήσει τις ζημίες αυτές επιτυγχάνοντας, ιδίως μέσω μεταβιβάσεως, τον φορολογικό συνυπολογισμό των ζημιών αυτών από τρίτον στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.

Επί του δευτέρου ερωτήματος

29      Με το δεύτερο ερώτημά του, το αιτούν δικαστήριο ερωτά κατ’ ουσίαν αν, σε περίπτωση που η περίσταση που εκτίθεται στο πρώτο ερώτημα ασκεί τυχόν επιρροή, πρέπει να ληφθεί υπόψη το γεγονός ότι δεν υπάρχει άλλη οντότητα στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία θα μπορούσε να εκπέσει τις ζημίες στο πλαίσιο συγχωνεύσεως, αν η έκπτωση αυτή επιτρεπόταν στο εν λόγω κράτος.

30      Συναφώς, και όπως ελέχθη στο πλαίσιο της απαντήσεως στο πρώτο ερώτημα, οι οποιοιδήποτε περιορισμοί στη μεταφορά ζημιών μέσω συγχωνεύσεως που απορρέουν από τη νομοθεσία του κράτους εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν είναι καθοριστικοί, ενόσω η μητρική εταιρία δεν αποδεικνύει την αδυναμία χρήσεως των ζημιών από τρίτον, ιδίως μετά από μεταβίβαση στο τίμημα της οποίας περιλαμβάνεται η φορολογική αξία των ζημιών.

31      Εάν τούτο αποδειχθεί και εάν συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις που μνημονεύονται στη σκέψη 55 της αποφάσεως Marks & Spencer, οι φορολογικές αρχές υποχρεούνται να θεωρήσουν ότι οι ζημίες εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής είναι οριστικές και ότι, ως εκ τούτου, αντιβαίνει στην αρχή της αναλογικότητας το να μην επιτρέπεται στη μητρική εταιρία να τις συνυπολογίσει προς όφελός της.

32      Υπό το πρίσμα αυτό, δεν έχει σημασία, για την εκτίμηση του οριστικού χαρακτήρα των ζημιών, το κατά πόσον υπάρχουν ή όχι άλλες οντότητες στο κράτος εγκαταστάσεως της ζημιογόνου θυγατρικής στις οποίες θα μπορούσαν να μεταφερθούν οι ζημίες της θυγατρικής μέσω συγχωνεύσεως, εάν είχε δοθεί η δυνατότητα αυτή.

33      Στο δεύτερο ερώτημα πρέπει, συνεπώς, να δοθεί η απάντηση ότι, σε περίπτωση που η περίσταση που εκτίθεται στο πρώτο ερώτημα ασκεί τυχόν επιρροή, δεν έχει σημασία το γεγονός ότι δεν υπάρχει άλλη οντότητα στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία θα μπορούσε να έχει εκπέσει τις ζημίες αυτές σε περίπτωση συγχωνεύσεως, αν η έκπτωση αυτή επιτρεπόταν.

 Επί των δικαστικών εξόδων

34      Δεδομένου ότι η παρούσα διαδικασία έχει ως προς τους διαδίκους της κύριας δίκης τον χαρακτήρα παρεμπίπτοντος που ανέκυψε ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου, σ’ αυτό εναπόκειται να αποφανθεί επί των δικαστικών εξόδων. Τα έξοδα στα οποία υποβλήθηκαν όσοι υπέβαλαν παρατηρήσεις στο Δικαστήριο, πλην των ως άνω διαδίκων, δεν αποδίδονται.

Για τους λόγους αυτούς, το Δικαστήριο (πρώτο τμήμα) αποφαίνεται:

1)      Για να εκτιμηθεί ο οριστικός χαρακτήρας των ζημιών εγκατεστημένης στην αλλοδαπή θυγατρικής, κατά την έννοια της σκέψεως 55 της αποφάσεως της 13ης Δεκεμβρίου 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763), το γεγονός ότι το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της θυγατρικής δεν επιτρέπει τη μεταφορά των ζημιών από μια εταιρία σε άλλον υποκείμενο στον φόρο σε περίπτωση συγχωνεύσεως, ενώ η μεταφορά αυτή προβλέπεται από το κράτος μέλος εγκαταστάσεως της μητρικής εταιρίας σε περίπτωση συγχωνεύσεως μεταξύ εγκατεστημένων στην ημεδαπή εταιριών, δεν είναι αποφασιστικής σημασίας, εκτός αν η μητρική εταιρία αποδείξει ότι αδυνατεί να αξιοποιήσει τις ζημίες αυτές επιτυγχάνοντας, ιδίως μέσω μεταβιβάσεως, τον φορολογικό συνυπολογισμό των ζημιών αυτών από τρίτον στο πλαίσιο μελλοντικών χρήσεων.

2)      Σε περίπτωση που η περίσταση που εκτίθεται στο πρώτο ερώτημα ασκεί τυχόν επιρροή, δεν έχει σημασία το γεγονός ότι δεν υπάρχει άλλη οντότητα στο κράτος εγκαταστάσεως της θυγατρικής η οποία θα μπορούσε να εκπέσει τις ζημίες αυτές σε περίπτωση συγχωνεύσεως, αν η έκπτωση αυτή επιτρεπόταν.Πηγή: Taxheaven