ΑΠ 613/2018 Υπερημερία εργοδότη - Καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας | Taxsolution: Financial & Accounting Services

Απόφαση 613 / 2018 (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Περίληψη

Κατά το άρθρο 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 61 του ν. 4139/2013 "Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό έχει ο εργαζόμενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόμενος δεν είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όμως, έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού".

Υπερήμερος περί την αποδοχή της εργασίας καθίσταται και ο εργοδότης που κατήγγειλε ακύρως (για οποιοδήποτε λόγο) την εργασιακή σύμβαση, εφόσον πλέον δεν αποδέχεται τις υπηρεσίες του μισθωτού (ΑΠ 118/2017, ΑΠ 440/2016, ΑΠ 414/2016, ΑΠ 359/2015).

Το δικαίωμα του εργαζομένου να αξιώσει μισθούς υπερημερίας κατά το άρθρο 656 ΑΚ υπόκειται, όπως κάθε άλλο δικαίωμα, στους περιορισμούς του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή απαγορεύεται η άσκησή του αν υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματος.

Τέτοια υπέρβαση υπάρχει και όταν, κατά το διάστημα της υπερημερίας του εργοδότη του, ο εργαζόμενος παραμένει θεληματικά άνεργος, αποφεύγοντας αδικαιολόγητα και κακόβουλα να επιδιώξει την εξεύρεση άλλης εργασίας, την οποία μπορεί να ανεύρει και να παράσχει ευχερώς, για να εισπράττει τους μισθούς υπερημερίας χωρίς να εργάζεται.

Για να θεωρηθεί δηλαδή καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας απαιτείται δόλια και κακόβουλη αποφυγή της απασχόλησής του και δεν αρκεί ότι δεν βρήκε άλλη εργασία από αμέλεια (ΑΠ 118/2017, ΑΠ 414/2016, ΑΠ 363/2015, ΑΠ 223/2014).

Ειδικότερα απαιτείται, για την ευδοκίμηση της ως άνω ένστασης του εργοδότη, όπως ο τελευταίος επικαλεσθεί και αποδείξει,
α) την εργασία την οποία ο εργαζόμενος μπορούσε να εκτελέσει, χωρίς να είναι αναγκαίος ο προσδιορισμός της συγκεκριμένης επιχείρησης,
β) τους λόγους για τους οποίους είναι αδικαιολόγητη και κακόβουλη η μη απασχόληση του εργαζομένου αλλού,
γ) την ωφέλεια την οποία θα αποκόμιζε από την άλλη εργασία, με αναφορά συγκεκριμένων αποδοχών που θα ελάμβανε από την εργασία αυτή και
δ) την ύπαρξη αιτιώδους συνάφειας μεταξύ της υπερημερίας του εργοδότη και της ωφέλειας που αποκόμισε ο εργαζόμενος, δηλαδή από το γεγονός ότι δεν απασχολήθηκε στην υπηρεσία του εργοδότη και διέθεσε το χρόνο που αποδεσμεύτηκε σε άλλη επαγγελματική δραστηριότητα (ΑΠ 118/2017, ΑΠ 223/2014).

Μόνη η μακρά διάρκεια του χρονικού διαστήματος για το οποίο ζητούνται αποδοχές υπερημερίας, χωρίς παράλληλα να είναι δόλια και κακόβουλη η αποφυγή του εργαζομένου προς ανεύρεση εργασίας, δεν καθιστά την άσκηση της σχετικής αξίωσης καταχρηστική ( ΑΠ 118/2017).

ΑΠ 613/2018

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2' Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Απόστολο Παπαγεωργίου - Εισηγητή, Γεώργιο Μιχολιά, Θεόδωρο Τζανάκη και Νικόλαο Πιπιλίγκα, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 30 Ιανουαρίου 2018, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης Εταιρίας με την επωνυμία "..." και με διακριτικό τίτλο "... Α.Ε.", που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Παναγιώτη Μουντζουρώνη, που κατέθεσε προτάσεις. Του αναιρεσιβλήτου: Δ. Ε. του Π., κατοίκου ..., ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του Δημήτριο Βλαχόπουλο, με δήλωση κατ' άρθρο 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 13/8/2013 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 3642/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 1544/2016 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρία με την από 8/9/2016 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου της στη δικαστική δαπάνη της.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την από 8.9.2016 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 1544/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε κατόπιν έφεσης της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας κατά της 3642/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλόμενη απόφαση, απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας, έγινε δεκτή η αντέφεση του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου, εξαφανίστηκε η ως άνω απόφαση του Πρωτοδικείου, έγινε στη συνέχεια δεκτή κατ' ουσίαν η από 13-8-2013 αγωγή και υποχρεώθηκε η αναιρεσείουσα να καταβάλει στον αναιρεσίβλητο το ποσό των 33.620,37 ευρώ για αποδοχές υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27-12-2012 έως 17-10-2014. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ).

2. Κατά το άρθρο 656 του ΑΚ, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 61 του ν. 4139/2013 "Αν ο εργοδότης έγινε υπερήμερος ως προς την αποδοχή της εργασίας ο εργαζόμενος έχει δικαίωμα να απαιτήσει την πραγματική απασχόλησή του, καθώς και το μισθό για το διάστημα που δεν απασχολήθηκε. Δικαίωμα να απαιτήσει το μισθό έχει ο εργαζόμενος και στην περίπτωση που η αποδοχή της εργασίας είναι αδύνατη από λόγους που αφορούν στον εργοδότη και δεν οφείλονται σε ανώτερη βία. Στις ανωτέρω περιπτώσεις ο εργαζόμενος δεν είναι υποχρεωμένος να παράσχει την εργασία σε άλλο χρόνο. Ο εργοδότης, όμως, έχει δικαίωμα να αφαιρέσει από το μισθό καθετί που ο εργαζόμενος ωφελήθηκε από τη ματαίωση της εργασίας ή από την παροχή της αλλού".

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.1 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου (ημεδαπού ή αλλοδαπού) στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοσθεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοσθεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005). Με το λόγο αναίρεσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ (παραβίαση κανόνα του ουσιαστικού δικαίου) ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βάσιμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή αν αγωγή ,ένσταση κ.λπ. ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν, κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απερρίφθη ή έγινε δεκτή κατ' ουσίαν (Ολ.ΑΠ 10/2011, ΑΠ 1388/2015, ΑΠ 1318/2015 ). Εξάλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος απ' αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ.ΑΠ 1/1999, ΑΠ 117/2017, ΑΠ 114/2017). Δεν υπάρχει, όμως, ανεπάρκεια αιτιολογιών, όταν η απόφαση περιέχει συνοπτικές, αλλά πλήρεις αιτιολογίες (Ολ.ΑΠ 15/2006,ΑΠ 117/2017, ΑΠ 114/2017). Δηλαδή, μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς, και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε (ΑΠ 117/2017, ΑΠ 114/2017,ΑΠ 455/2014).

Στην προκειμένη περίπτωση, από τα προσκομιζόμενα διαδικαστικά έγγραφα, προέκυψαν τα ακόλουθα: Με την ένδικη αγωγή του ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, ιστορούσε ότι την 6.3.1997 προσλήφθηκε ως βοηθός ηλεκτρολόγου από την εταιρεία "... Ο.Ε." που διατηρούσε ο πατέρας του και οι δύο αδελφοί του, με αντικείμενο την παραγωγή, εισαγωγή και εμπορία πλαστικών σωλήνων. Ότι τον Ιανουάριο του 2001 η άνω εταιρεία μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...". Ότι στη συνέχεια η εταιρεία απορροφήθηκε στις 19.5.2003 από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα, παρέχοντας έκτοτε την εργασία του σ' αυτή ως προϊστάμενος του τμήματος διανομών, καθήκοντα που είχαν ανατεθεί σ' αυτόν ήδη από τον Ιανουάριο του έτους 2001. Ότι την 27-10-2008, οπότε επέστρεψε από την λήγουσα την 16.10.2008 κανονική άδειά του και την μετά από αυτή επί πλέον άδεια που του χορήγησε η εναγομένη αυτοβούλως και τη συνεχόμενη άδεια λόγω ασθενείας του, η τελευταία (εναγομένη) προέβη σε μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της εργασιακής του σύμβασης μετακινώντας τον, υπό καθεστώς δανεισμού υπηρεσιών σε τρίτο εργοδότη και συγκεκριμένα στη θυγατρική της εταιρεία "... ΑΒΕΕ", όπου τον τοποθέτησε στο τμήμα παραγωγής και του ανέθεσε την εκτέλεση χειρωνακτικής εργασίας, χωρίς τη συναίνεσή του. Ότι αυτός (ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος) δήλωσε στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα ότι εμμένει στην αρχική του σύμβαση, κατά τους όρους της οποίας προσφέρει τις υπηρεσίες του, η εναγομένη όμως αρνήθηκε να αποδεχθεί τις προσφερόμενες αυτές υπηρεσίες του και κατέστη έτσι υπερήμερη. Ότι με προηγούμενη αγωγή του ζήτησε να καταδικασθεί η εναγομένη να του καταβάλει αποδοχές υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27.10.2008 έως 26.10.2009. Ότι επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε σε δεύτερο βαθμό η υπ' αριθμ. 4893/2012, τελεσίδικη, απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκε η εναγομένη, μεταξύ άλλων να του καταβάλει, μισθούς υπερημερίας για το ως άνω χρονικό διάστημα. Ότι ακολούθως ο ενάγων άσκησε νέα αγωγή με την οποία ζήτησε να καταδικαστεί η εναγομένη να του καταβάλει αποδοχές υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27.10.2009 έως 26.12.2012. Ότι επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε σε δεύτερο βαθμό η υπ' αριθμ. 968/2015 τελεσίδικη, απόφαση του Εφετείου Αθηνών, με την οποία υποχρεώθηκε η εναγομένη, μεταξύ άλλων να του καταβάλει, μισθούς υπερημερίας για το ως άνω χρονικό διάστημα. Ότι η εναγομένη συνέχισε μέχρι την άσκηση της ένδικης αγωγής να αρνείται ν' αποδεχθεί τις προσφερόμενες υπηρεσίες του, με αποτέλεσμα να εξακολουθεί να καθίσταται υπερήμερη. Με βάση τα περιστατικά αυτά ο ενάγων ζήτησε, μετά τον μερικό περιορισμό του αιτήματος, να υποχρεωθεί η εναγομένη να του καταβάλει για μισθούς υπερημερίας και διαφορών αποδοχών, δώρων εορτών και επιδομάτων αδείας για το χρονικό διάστημα από 27.12.2012 έως 17.10.2014 το ποσό των 33.620,37 ευρώ. Η εναγομένη ενώπιον του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, πρόβαλε τον ισχυρισμό ότι η επίδικη αξίωση περί καταβολής μισθών υπερημερίας ασκείται από τον ενάγοντα καταχρηστικώς, καθόσον με δική του θέληση και προκειμένου να εισπράξει υψηλές αποδοχές υπερημερίας παρέμεινε άνεργος καθ' όλο το επίδικο χρονικό διάστημα, αν και ευχερώς θα μπορούσε να ανεύρει άλλη εργασία ανάλογη προς την αναφερόμενη ειδικότητά του και με αποδοχές ανάλογες με αυτές που λάμβανε από αυτή (εναγομένη). Τον ισχυρισμό αυτό, που απορρίφθηκε από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ως αβάσιμος κατ' ουσίαν, επανέφερε με σχετικό λόγο εφέσεως ενώπιον του Εφετείου. Το τελευταίο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, αφού εν τω μεταξύ έκρινε ότι από την προαναφερόμενη 4893/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών παράγεται δεδικασμένο για την μεταξύ των διαδίκων σύμβαση εργασίας, την μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων αυτής εκ μέρους της αναιρεσείουσας και την απόκρουση της μεταβολής αυτής εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου και ότι περαιτέρω αποδείχθηκε πως η αναιρεσείουσα εξακολούθησε να είναι υπερήμερη περί την αποδοχή των προσφερομένων υπό του αναιρεσιβλήτου υπηρεσιών και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, δέχθηκε, όσον αφορά τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί καταχρηστικής ασκήσεως του ενδίκου δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου, τα εξής ουσιώδη: "Η εναγομένη εταιρεία ισχυρίζεται ότι η επίδικη αξίωση περί καταβολής μισθών υπερημερίας ασκείται από τον ενάγοντα καταχρηστικώς, καθόσον αυτός ήταν αντικειμενικά σε θέση να εξεύρει άλλη εργασία ανάλογη με τα προσόντα του και με αντίστοιχες απολαβές, αλλά από κακοβουλία παρέλειψε αυτό προκειμένου να εισπράξει υψηλές αποδοχές υπερημερίας για διάστημα μεγαλύτερο των έξι (6) ετών, με σκοπό να επωφελείται και να πλουτίσει σε βάρος της παραμένοντας με τη θέλησή του άνεργος. Τα όσα όμως ανωτέρω ισχυρίζεται η εναγομένη κρίνονται απορριπτέα ως αβάσιμα. Ειδικότερα, δεν αποδείχθηκε ότι κατά το χρονικό διάστημα που ενδιαφέρει εδώ (από 27.12.2012 έως 17.10.2014), ο ενάγων μπορούσε ευχερώς να εργαστεί σε άλλη παρόμοια εργασία και να λαμβάνει τις ίδιες περίπου αποδοχές, που ελάμβανε από την εναγομένη, Ούτε αποδείχθηκε ότι, παρ' όλα αυτά, δόλια και κακόβουλα απέφυγε (αυτός) να εργαστεί, κατά το ως άνω διάστημα της υπερημερίας της εναγομένης, με αποκλειστικό σκοπό να εισπράξει από αυτήν μισθούς εργασίας, χωρίς να έχει εργαστεί. Μόνη δε η επίκληση και προσκομιδή σειράς αγγελιών που έχουν αναρτηθεί σε ιστοσελίδες εύρεσης εργασίας (χρυσή ευκαιρία- Karriera.gr- skywαlker.gr) και μόνο όσων φαίνεται να έχουν αναρτηθεί κατά το επίδικο διάστημα (δεδομένου ότι κάποιες από αυτές αναρτήθηκαν εντός του 2015), δεν αποδεικνύει την προβαλλόμενη στην ένσταση της εναγομένης κακόβουλη συμπεριφορά του ενάγοντος, αφού, όχι μόνο δεν γίνεται επίκληση από την εναγομένη της γνώσης από τον ενάγοντα του περιεχομένου αυτών (αγγελιών), αλλά ούτε αποδείχθηκε ποια από τις θέσεις που περιείχαν οι αγγελίες θα μπορούσε να αντικαταστήσει εκείνη που αυτός κατείχε στην επιχείρησή της (εναγομένης), χωρίς να δημιουργεί δυσμενέστερες συνθήκες στην προσφορά της εργασίας του, ώστε η άρνησή του να εκφράζει κακόβουλη διάθεση εκ μέρους του. Αντίθετα, αποδείχθηκε ότι ο ενάγων κατέβαλε κατά το επίδικο χρονικό διάστημα κάθε δυνατή προσπάθεια για την εξεύρεση άλλης εργασίας, δεν κατέστη όμως εφικτό να προσληφθεί σε εργασία ισότιμη ή ανάλογη με την εργασία που παρείχε στην εναγομένη, ενόψει και του αυξημένου ήδη κατά το εν λόγω διάστημα ποσοστού της ανεργίας λόγω της οικονομικής κρίσης, ενώ, σημειωτέον, το γεγονός του υποβιβασμού του, κατά τα προεκτεθέντα, από την εναγομένη σε θέση υποδεέστερη από αυτήν που κατείχε οπωσδήποτε δυσχεραίνει την πρόσληψή του σε θέση ανάλογη της τελευταίας. Η μόνη εργασία που μπόρεσε αυτός να ανεύρει ήταν αυτή του σερβιτόρου, στην οποία περιστασιακά απασχολήθηκε κατά τους μήνες Ιούνιο και Ιούλιο του 2014, ήδη δε, από τον Ιούλιο 2014 απασχολείται σε μόνιμη βάση ως υπάλληλος σε σούπερ μάρκετ, με αποδοχές 821,58 ευρώ μηνιαίως, τις οποίες μάλιστα όσο και αυτές που έλαβε από την εργασία του ως σερβιτόρος (ποσού, κατά τα ως άνω, 2.888,47 ευρώ συνολικά), αφαίρεσε ο ίδιος από το συνολικό ποσό των μισθών υπερημερίας που δικαιούταν για το επίδικο διάστημα". Με βάση τις παραδοχές αυτές έκρινε ότι ο ισχυρισμός της αναιρεσείουσας περί καταχρηστικής άσκησης του ενδίκου δικαιώματος είναι αβάσιμος κατ' ουσίαν και απέρριψε τον σχετικό λόγο έφεσης κατά της απόφασης του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου που είχε κρίνει ομοίως.

Κρίνοντας έτσι το Εφετείο, του οποίου το αποδεικτικό πόρισμα εκτίθεται σαφώς: α) Δεν παραβίασε, αναφορικά με την απόρριψη της ενστάσεως της αναιρεσείουσας με την οποία υποστηριζόταν ότι η εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου άσκηση της αξίωσής του για καταβολή των αποδοχών του υπερημερίας του ως άνω χρονικού διαστήματος από 27.10.2012 έως 17.10.2014 είχε ασκηθεί κατά κατάχρηση δικαιώματος, τις ως άνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 281 και 656 του ΑΚ με τη μη εφαρμογή τους και αυτό γιατί πράγματι, με βάση τις ως άνω παραδοχές του Εφετείου και για τους παραπάνω ειδικότερα αναφερόμενους στην προσβαλλόμενη απόφασή του λόγους, η εκ μέρους του αναιρεσιβλήτου άσκηση της αξίωσής του για καταβολή των αποδοχών του υπερημερίας του αμέσως πιο πάνω χρονικού διαστήματος δεν είχε ασκηθεί κατά κατάχρηση δικαιώματος ως μη υπερβαίνουσα και δη προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός του δικαιώματός του, εφόσον κατά το εν λόγω χρονικό διάστημα, κατά τις παραδοχές του Εφετείου, παρέμεινε άνεργος όχι από κακοβουλία του, αλλά διότι δεν μπορούσε να ανεύρει εργασία, εκτός από το μικρό προαναφερόμενο χρονικό διάστημα, παρά τις προσπάθειες που κατέβαλε, οι οποίες και προσδιορίζονται στην προσβαλλομένη απόφαση, η μακρά δε διάρκεια του χρονικού διαστήματος της υπερημερίας της αναιρεσείουσας εργοδότριας, για το οποίο και ζητήθηκαν με την ένδικη αγωγή αποδοχές υπερημερίας δεν καθιστά από μόνη της την άσκηση του σχετικού δικαιώματος καταχρηστική, κατά τα αναφερόμενα στη μείζονα σκέψη, και β) δεν στέρησε την απόφασή του από νόμιμη βάση αναφορικά με το αμέσως πιο πάνω υπό το στοιχείο α' ζήτημα, αφού, κατά τα προεκτιθέμενα, έχει διαλάβει αιτιολογίες επί του ζητήματος τούτου, αλλά και οι αιτιολογίες αυτές και πλήρεις και σαφείς είναι και δεν εμφανίζουν οποιαδήποτε αντιφατικότητα. Οι αιτιολογίες αυτές καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο για την ορθή εφαρμογή των ουσιαστικών διατάξεων που εφαρμόστηκαν και δη εκείνων των άρθρων 281 και 656 του ΑΚ. Επομένως ο πρώτος από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της ευθείας παραβίασης των άρθρων 281 και 656 του ΑΚ, και ο πέμπτος από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τον οποίο προβάλλεται η αιτίαση της έλλειψης νόμιμης βάσης της προσβαλλόμενης απόφασης λόγω έλλειψης αιτιολογιών, άλλως λόγω ανεπαρκών και αντιφατικών αιτιολογιών επί του ζητήματος που αναφέρεται ανωτέρω, λόγοι αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Οι λοιπές αιτιάσεις, που προβάλλονται με τον πρώτο λόγο αναίρεσης κατά τις οποίες, αποδεικνύεται η βασιμότητα του ισχυρισμού της αναιρεσείουσας περί καταχρηστικής άσκησης του ενδίκου δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου, από το γεγονός ότι ο τελευταίος κατά το επίδικο χρονικό διάστημα επιδίωξε να προσληφθεί μόνο σε τέσσερις εταιρείες και υπέβαλε βιογραφικό σημείωμα σε άλλες δύο, από το γεγονός ότι η αναιρεσείουσα επικαλέσθηκε και προσκόμισε πληθώρα αγγελιών που αφορούσαν θέσεις εργασίας ισότιμες ή ανάλογες της θέσης που κατείχε ο αναιρεσίβλητος στην επιχείρησή της, από το γεγονός ότι ο αναιρεσίβλητος είχε τις γνωριμίες, λόγω οικογενειακής παράδοσης, να ανεύρει εργασία, όπως πέτυχε ο αδελφός του που αποχώρησε από την επιχείρηση της αναιρεσείουσας τον Ιανουάριο του 2009 και η εξαδέλφη του Κ. Ε., που αποχώρησε τον Μάιο του 2009 και με τον πέμπτο λόγο ότι αναιτιολόγητα έκρινε το Εφετείο αβάσιμο τον ισχυρισμό της αναιρεσείουσας περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου, καίτοι από τις βεβαιώσεις που προσκόμισε η αναιρεσείουσα περί προσφοράς εργασίας ισότιμης και ανάλογης με αυτή που είχε στην επιχείρησή της, αποδεικνύεται η κακοβουλία του αναιρεσιβλήτου, ενώ οι βεβαιώσεις που επικαλέσθηκε και προσκόμισε ο αναιρεσίβλητος για να αποδείξει την υποβολή βιογραφικού σημειώματος σε εταιρείες, δεν είναι αξιόπιστες, ότι του ζητήθηκε να εργασθεί σε εταιρεία πλαστικών, αλλά δεν κατάφερε να ανταποκριθεί, ότι απέκρυπτε εισοδήματα, με σκοπό να απολαμβάνει των υψηλών αποδοχών υπερημερίας, είναι απαράδεκτες, διότι αφορούν την ουσιαστική κρίση του Εφετείου επί του αμέσως πιο πάνω ζητήματος, αναφέρονται δηλαδή στην εκτίμηση της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ως εκ τούτου ανάγονται στην ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ 3. Ο λόγος αναιρέσεως από το άρθρο 559 αρ. 8 ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη του πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής ως <<πράγματα>> θεωρούνται οι πραγματικοί ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση κατάλυση ή παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος που ασκήθηκε είτε ως επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και στηρίζουν το αίτημα της αγωγής, ένστασης ή αντένστασης, καθώς και οι λόγοι έφεσης που αφορούν πραγματικούς ισχυρισμούς, όχι δε και οι αιτιολογημένες αρνήσεις ούτε οι ισχυρισμοί που αποτελούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του δικαστηρίου τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων αλλ' ούτε και οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 118/2017, ΑΠ 177/2016, 8/2015). Ο λόγος αυτός αναίρεσης δεν στοιχειοθετείται, όταν το δικαστήριο έλαβε υπόψη προταθέντα ισχυρισμό και τον απέρριψε για οποιοδήποτε λόγο τυπικό ή ουσιαστικό (ΟλΑΠ 12/1997, ΑΠ 118/2017, ΑΠ 177/2016, 644/2013) αλλά και όταν το δικαστήριο αντιμετωπίζει και απορρίπτει στην ουσία εκ των πραγμάτων προβληθέντα ισχυρισμό με την παραδοχή ως αποδειχθέντων γεγονότων αντίθετων προς αυτά που τον συγκροτούν (ΟλΑΠ 11/1996, ΑΠ 118/2017, ΑΠ 177/2016, ΑΠ 644/2013). Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο της αναίρεσης αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια. Ειδικότερα καταλογίζεται στην προσβαλλομένη ότι δεν έλαβε υπόψη τους εξής ισχυρισμούς που προέβαλε η αναιρεσείουσα, πρωτοδίκως και επανέφερε με σχετικό λόγο έφεσης ενώπιον του Εφετείου και θα είχαν ως συνέπεια, αν γίνονταν δεκτοί, την απόρριψη της αγωγής: α) <<ότι ο αναιρεσίβλητος με την αγωγή του ζητούσε να του καταβληθούν μισθοί υπερημερίας για εξαιρετικά μακρό χρονικό διάστημα, ήτοι για χρονικό διάστημα πέραν των 6 ετών, δηλαδή για 2 έτη πλέον του διαστήματος των 4 ετών και 2 μηνών, για το οποίο έχει ήδη λάβει μισθούς υπερημερίας, με βάση τις υπ' αριθμ. 4893/2012 και 968/2015 τελεσίδικες αποφάσεις του Εφετείου Αθηνών. Δηλαδή, ο αντίδικος επιδίωξε να εισπράξει μισθούς υπερημερίας 6 ετών και 2 μηνών, επιφυλασσόμενος, μάλιστα, και για δικαστική διεκδίκηση μισθών υπερημερίας έτι περαιτέρω χρονικού διαστήματος, χωρίς να έχει εργαστεί ούτε μια ημέρα, πέραν του μικρού χρονικού διαστήματος που αυτός απασχολήθηκε σε άλλο εργοδότη. Η συμπεριφορά του αυτή, η οποία εκδηλώνεται με το αίτημα για καταβολή μισθών υπερημερίας, για εξαιρετικά μακρό χρονικό διάστημα ασκείται κατά προφανή κατάχρηση δικαιώματος, συνιστάμενη στην υπέρβαση της αρχής της καλής πίστης, των χρηστών ηθών και του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού του δικαιώματος, με αποτέλεσμα να επιβαρύνεται υπέρμετρα και δυσανάλογα αυτή (αναιρεσείουσα), ξεπερνώντας τον δικαιολογητικό λόγο προστασίας του ακύρως απολυθέντος>> και β) <<ότι ο αναιρεσίβλητος κατά το επίδικο χρονικό διάστημα ήταν αντικειμενικά σε θέση να εξεύρει εργασία, ανάλογη και ισότιμη με αυτή που κατείχε στην επιχείρησή της, αλλά σκοπίμως και με κακοβουλία την απέφυγε, προκειμένου να επωφελείται από τους υψηλούς μισθούς υπερημερίας που του κατέβαλε αυτή (αναιρεσείουσα)>>. Ο λόγος αυτός, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι, όπως προκύπτει από την επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης, το Εφετείο έλαβε υπόψη τους ισχυρισμούς αυτούς και τους απέρριψε. Οι περαιτέρω στον ίδιο λόγο αιτιάσεις με τις οποίες αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια ότι δεν έλαβε υπόψη της τα εκτιθέμενα περιστατικά που αποδεικνύουν τη βασιμότητα του σχετικού περί καταχρηστικής άσκησης του δικαιώματος του αναιρεσιβλήτου ισχυρισμού της αναιρεσείουσας, είναι απαράδεκτες διότι αφορούν την ουσιαστική κρίση του Εφετείου επί του αμέσως πιο πάνω ζητήματος, αναφέρονται δηλαδή στην εκτίμηση της ουσίας πραγματικών γεγονότων και ως εκ τούτου ανάγονται στην ανέλεγκτη αναιρετικώς περί πραγμάτων σχετική κρίση του Εφετείου (άρθρο 561 παρ.1 ΚΠολΔ).

4. Από τις διατάξεις των άρθρων 322, 324, 330 και 331 ΚΠολΔ, προκύπτει ότι η τελεσίδικη δικαστική απόφαση, που δέχεται την αγωγή του εργαζομένου για μισθούς υπερημερίας λόγω άκυρης απόλυσης, δημιουργεί δεδικασμένο ως προς την αξίωση για μισθούς υπερημερίας του συγκεκριμένου χρονικού διαστήματος, την ύπαρξη έγκυρης σύμβασης εργασίας και την ακυρότητα της καταγγελίας που προτάθηκε κατ' αντένσταση ή αποτέλεσε αυτοτελές αναγνωριστικό αίτημα της αγωγής (ΑΠ 118/2017, ΑΠ 1673/2007). Στην προαναφερθείσα περίπτωση το δεδικασμένο ως προς το κύρος της σύμβασης και τους μισθούς υπερημερίας, αναφέρεται μόνο στο επίδικο χρονικό διάστημα, διότι μόνο γι` αυτό η σχετική διάγνωση είναι αναγκαία για τη στήριξη του διατακτικού της αποφάσεως, από την οποία απορρέει δεδικασμένο. (ΑΠ 524/2015, ΑΠ 391/2011). Επομένως, η εν λόγω απόφαση δεν αποτελεί δεδικασμένο όσον αφορά την αξίωση για επιδίκαση μισθών υπερημερίας μεταγενέστερου χρονικού διαστήματος (ΑΠ 118/2017). Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, το Εφετείο, σχετικά με την ένδικη αγωγή, με την οποία εζητούντο αποδοχές υπερημερίας, δέχθηκε τα εξής ουσιώδη: Με την ως άνω 4893/2012 οριστική απόφαση αυτού του Δικαστηρίου κρίθηκε με δύναμη δεδικασμένου ότι, ο ενάγων προσελήφθη ως βοηθός ηλεκτρολόγου στις 6-3-1997 από την εταιρεία "... Ο.Ε." που διατηρούσε ο πατέρας του και οι δύο αδελφοί του, με αντικείμενο την παραγωγή, εισαγωγή και εμπορία πλαστικών σωλήνων, η οποία τον Ιανουάριο του 2001 μετατράπηκε σε ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία "...", απορροφηθείσα στη συνέχεια (19.5.2003) από την εναγομένη ανώνυμη εταιρεία. Ο ενάγων εργαζόταν μέχρι το 2001 στην παραγωγή, έκτοτε δε στο τμήμα διανομής ως προϊστάμενος του τμήματος, αυτού, έχοντας ως καθήκοντα τη λήψη αποφάσεων σχετικά με τη διαδικασία διανομής των εμπορευμάτων, τον προγραμματισμό των συναφών με την παράδοση δρομολογίων των φορτηγών, μετά από συνεννόηση με τους πελάτες, τη λήψη παραγγελιών δια της επικοινωνίας με όλους τους πελάτες της νότιας Ελλάδας και τον παράλληλο έλεγχο. των αποθεμάτων των προϊόντων στις αποθήκες της εναγομένης, και ότι ο νόμιμος μηνιαίος μισθός του κατά τον Οκτώβριο του 2008 ανερχόταν στο ποσό των 1.435,09 ευρώ. Κατά την επιστροφή του, στις 27.10.2008 στην εργασία του από την κανονική άδειά του, πληροφορήθηκε, ότι η εναγομένη κατά τη διάρκεια της απουσίας του τοποθέτησε στην ως άνω θέση (του προϊσταμένου του τμήματος διανομών) τον έως τότε υφιστάμενό του Α. Α., του ανακοινώθηκε δε από την εναγομένη, δια του νομίμου εκπροσώπου της; ότι αυτή είχε μονομερώς αποφασίσει τη μεταφορά του, υπό καθεστώς δανεισμού υπηρεσιών, σε τρίτο εργοδότη και μάλιστα στη θυγατρική της εταιρεία "... ΑΒΕΕ", στην οποία θα παρείχε εφεξής τις υπηρεσίες του σε χειρωνακτική εργασία ως εργάτης, μεταβάλλοντας κατά τον τρόπο αυτό βλαπτικά τους όρους της εργασιακής του σύμβασης. Ο ενάγων διαμαρτυρήθηκε άμεσα στην εναγομένη για την άνω μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων εργασίας του, δηλώνοντάς της ότι εμμένει στην προσφορά των υπηρεσιών που παρείχε πριν από τη συντελεσθείσα βλαπτική μεταβολή και ότι η εναγομένη αρνούμενη να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του, περιήλθε σε υπερημερίας εργοδότη. Η εναγομένη, η οποία με την άνω 4893/2012 (τελεσίδικη) απόφαση αυτού του δικαστηρίου υποχρεώθηκε να καταβάλει στον ενάγοντα μισθούς υπερημερίας για το χρονικό διάστημα από 27.10.2008 έως 26.10.2009, εξακολούθησε και μετά ταύτα να μην αποδέχεται την προσηκόντως προσφερθείσα εργασία του ενάγοντος και έτσι η υπερημερία της συνεχίστηκε και κατά το διάστημα από 27.10.2009 έως 26.12.2012, για το οποίο με την επί της νέας αγωγής της εκδοθείσα 1790/2013 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, που επικυρώθηκε με την 968/2015 τελεσίδικη απόφαση Εφετείου Αθηνών, επιδικάστηκαν στον ενάγοντα μισθοί υπερημερίας. Αλλά και κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, από 27.12.2012 έως 17.10.2014 (όπως αυτό περιορίστηκε), κατά το οποίο ο ενάγων έθετε και πάλι στη διάθεση της εναγομένης τις υπηρεσίες του, η τελευταία συνέχισε να μην αποδέχεται την προσηκόντως προσφερόμενη από αυτόν εργασία Επομένως η υπερημερία της εναγομένης, που δεν έχει αρθεί με νόμιμο τρόπο, συνεχίστηκε και κατά το εν λόγω (επίδικο) χρονικό διάστημα και συνεπώς ο ενάγών δικαιούται να λάβει τις αποδοχές (μηνιαίους μισθούς και επιδόματα εορτών και αδείας) που θα έπαιρνε αν η λειτουργία της εργασιακής του σύμβασης συνεχιζόταν κανονικά και η εναγομένη αποδεχόταν τις υπηρεσίες του ολόκληρο το παραπάνω χρονικό διάστημα, ανεξαρτήτως του ότι αυτός από τον Ιούλιο του 2014 και εφεξής απασχολείται ως υπάλληλος σε σούπερ μάρκετ, αφού η σύναψη, κατά τη διάρκεια τής υπερημερίας του εργοδότη, σύμβασης εργασίας με άλλον εργοδότη δεν αίρει την υπερημερία του προηγούμενου και εν προκειμένω της εναγομένης . Με την ίδια ανωτέρω απόφαση υποχρεώθηκε η εναγομένη, μεταξύ άλλων, να καταβάλει στον ενάγοντα μισθούς υπερημερίες για το χρονικό διάστημα από 27.10.2012 έως 17.10.2014..... Δέχθηκε δηλαδή το Εφετείο, με την προσβαλλομένη απόφασή του, ότι από την προηγηθείσα υπ' αριθ. 4893/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, παράγεται δεδικασμένο, ως προς την ύπαρξη της μεταξύ των διαδίκων συμβάσεως εργασίας, ως προς την μονομερή βλαπτική μεταβολή των όρων της σύμβασης αυτής εκ μέρους της αναιρεσείουσας, ως προς την άρνηση αυτής να δεχθεί κατά το διάστημα που αφορούσε η αγωγή, επί της οποίας αποφάνθηκε η εν λόγω απόφαση, των προσφερομένων υπό του αναιρεσιβλήτου υπηρεσιών του, όπως αυτές προβλέπονταν από την προ της μονομερούς βλαπτικής μεταβολής σύμβαση, όχι όμως και ως προς το ότι η υπερημερία της αναιρεσείουσας, συνεχίσθηκε και για το μεταγενέστερο, του αναφερομένου στην πρώτη αγωγή, χρονικό διάστημα, δηλαδή για το αναφερόμενο στην ένδικη αγωγή χρονικό διάστημα από 27.10.2012 έως 17.10.2014 για το οποίο ζητήθηκαν αποδοχές υπερημερίας με αυτή. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται αιτίαση από τον αριθμ. 16 του άρθρ. 559 ΚΠολΔ, ότι εσφαλμένα η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε πως το δεδικασμένο που παρήχθη από την υπ' αριθμ. 4893/2012 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, καλύπτει, πέραν της ύπαρξης έγκυρης σύμβασης εργασίας και της ακυρότητας της καταγγελίας της σύμβασης εργασίας, και την υπερημερία της αναιρεσείουσας ως προς την αποδοχή της εργασίας του αναιρεσιβλήτου και συνακόλουθα την υποχρέωσή της για καταβολή μισθών υπερημερίας για το επίδικο χρονικό διάστημα, δηλαδή για χρονικό διάστημα άλλο από αυτό που αφορούσε η ως άνω τελεσίδικη απόφαση της προγενέστερης δίκης μεταξύ των διαδίκων. Ο λόγος αυτός αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος διότι στηρίζεται στην εσφαλμένη προϋπόθεση ότι το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε πως από την υπ' αριθμ. 4893/2012 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αθηνών, παράγεται δεδικασμένο και ως προς την ύπαρξη υπερημερίας της αναιρεσείουσας και συνακόλουθα υποχρέωσής της για καταβολή αποδοχών υπερημερίας και για το επίδικο χρονικό διάστημα, ενώ κάτι τέτοιο δεν δέχθηκε το Εφετείο με την προσβαλλομένη απόφασή του, όπως προκύπτει από την επισκόπηση αυτής, οι παραδοχές της οποίας, ως προς το ζήτημα αυτό παρατίθενται αμέσως ανωτέρω.

5. Σύμφωνα με το άρθρα 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ, ιδρύεται λόγος αναίρεσης της απόφασης και αν το δικαστήριο παρά το νόμο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για το αν το δικαστήριο της ουσίας έλαβε υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, τα οποία ήταν υποχρεωμένο να λάβει υπόψη σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 340 και 346 ΚΠολΔ, όπως το τρίτο εξ αυτών ισχύει μετά την τροποποίησή του με το άρθρο 36 του ν.3994/2011 και το τέταρτο εξ αυτών ίσχυε πριν από την τροποποίησή του με το δεύτερο άρθρο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015, υπό την προϋπόθεση ότι το πραγματικό γεγονός που επικαλείται ο διάδικος προς απόδειξη με το αποδεικτικό μέσο ασκεί επίδραση στην έκβαση της δίκης (Ολ.ΑΠ 2/2008, ΑΠ 118/2017, ΑΠ 75/2016, ΑΠ 1317/2015). Καμία, ωστόσο, διάταξη δεν επιβάλλει την ειδική μνεία και τη χωριστή αξιολόγηση καθενός από τα αποδεικτικά μέσα, αλλ' αρκεί η γενική βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας ότι ελήφθησαν υπόψη όλα τα κατ' είδος μόνο αναφερόμενα αποδεικτικά μέσα. Μόνο αν από τη γενική αυτή αναφορά, σε συνδυασμό με το περιεχόμενο της απόφασης, δεν προκύπτει κατά τρόπο αναμφίβολο ότι λήφθηκε υπόψη κάποιο συγκεκριμένο έγγραφο, στοιχειοθετείται ο από το άρθρο 559 αριθ. 11 περ. γ' ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ( ΑΠ 118/2017, ΑΠ 75/2016, ΑΠ 1317/2015). Στην προκειμένη περίπτωση με τον τέταρτο, κατά το πρώτο σκέλος, λόγο αναίρεσης, από τον αριθ. 11 περ. γ' του άρθρου 559 ΚΠολΔ, η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Εφετείο την αιτίαση, ότι δεν έλαβε υπόψη τα έγγραφα που προσκόμισε και επικαλέστηκε με την έφεση και τις προτάσεις της κατά τη συζήτηση ενώπιόν του προς απόδειξη του ισχυρισμού της περί καταχρηστικής άσκησης της ένδικης αξίωσης του αναιρεσείοντος για αποδοχές υπερημερίας, ειδικότερα δε α) την από 18.12.2014 με αριθμό καταθ. 2/2015 δικόγραφο της αγωγής του αναιρεσιβλήτου σε βάρος της (αναιρεσείουσας), β) αγγελίες αναρτημένες σε ιστοσελίδες με ημερομηνία 12.11.2015, γ) αγγελίες αναρτημένες σε ιστοσελίδα με ημερομηνία 30.10.2014, δ) την από 02.02.2012 Επιστολή της εταιρείας ... ΕΠΕ και την από 18.10.2012 Επιστολή της εταιρίας ... LIMITED, ε) την υπ' αριθμ 11697/22.04.2013 Βεβαίωση του Υπουργείου Οικονομικών, στ) το από 23 04 2013 fax της εταιρίας ... Plastics ΑΕ προς τον πληρεξούσιο δικηγόρο της αναιρεσείουσας και ζ) αγγελίες αναρτημένες σε ιστοσελίδα για θέσεις Αποθήκης/Logistics. Από τη βεβαίωση, όμως, που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα έγγραφα που προσκόμισαν με επίκληση οι διάδικοι σε συνδυασμό με όλο το περιεχόμενό της δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι, το Εφετείο έλαβε υπόψη και τα παραπάνω έγγραφα και επομένως και ο πιο πάνω λόγος αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. 6. Κατά τις διατάξεις του άρθρου 270 παρ. 2 εδάφ. γ`, δ` ΚΠολΔ, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 του ν. 2915/2001 και τυγχάνει εφαρμογής στην προκείμενη υπόθεση, ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου ή προξένου λαμβάνονται υπόψη το πολύ τρεις για κάθε πλευρά και μόνο αν έχουν δοθεί ύστερα από κλήτευση του αντιδίκου δύο τουλάχιστον εργάσιμες ημέρες πριν από τη βεβαίωση και, αν πρόκειται να δοθούν στην αλλοδαπή, οκτώ τουλάχιστον ημέρες πριν από αυτή. Για την αντίκρουση ενόρκων βεβαιώσεων επιτρέπεται η προσκομιδή, μέσα στην προθεσμία της παραγράφου 3 του άρθρου 237,πρόσθετων βεβαιώσεων το πολύ ίσου αριθμού προς τις αντικρουόμενες. Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 559 αριθ. 11 περ. γ`, 106 237 παρ.1 περ. β`, 3 ΚΠολΔ, όπως το τελευταίο αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ.3 του Ν. 2915/2001,προκύπτει, ότι για την ίδρυση του από την πρώτη από αυτές προβλεπόμενου λόγου αναίρεσης, αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, απαιτείται, εκτός των άλλων, να έχει γίνει σαφής και ορισμένη επίκληση των αποδεικτικών μέσων από τον ενδιαφερόμενο διάδικο με τις προτάσεις του της συζήτησης κατά την οποία εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση ή με την προσθήκη στις προτάσεις, εφόσον πρόκειται για νέα αποδεικτικά μέσα που προσκομίσθηκαν μόνο για την αντίκρουση ισχυρισμών που περιέχονται στις προτάσεις και να αναφέρεται ο ισχυρισμός για την απόδειξη του οποίου έγινε επίκληση και προσαγωγή των αποδεικτικών μέσων. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται, ότι για να είναι σαφής και ορισμένη η επίκληση πρόσθετων ενόρκων βεβαιώσεων μαρτύρων ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου ή προξένου, οι οποίες προσκομίσθηκαν ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ή ενώπιον του εφετείου στη διαδικασία της δευτεροβάθμιας δίκης (άρθρ.524 παρ.1ΚΠολΔ) μέσα στην προθεσμία της παραγράφου 3 του άρθρου 237ΚΠολΔ, για την αντίκρουση ενόρκων βεβαιώσεων, πρέπει, στην προσθήκη των προτάσεων του διαδίκου που τις προσκόμισε, να αναφέρεται, εκτός των άλλων, ότι αυτές προσκομίζονται για την αντίκρουση ενόρκων βεβαιώσεων του αντιδίκου, ώστε το δικαστήριο της ουσίας να κρίνει αυτές παραδεκτές και στη συνέχεια να ελέγξει, αν πράγματι προσκομίσθηκαν για τον σκοπό αυτό προσκόμισε (ΑΠ 537/2016 ΑΠ 74/2017, ΑΠ 1454/2008). Στην προκείμενη περίπτωση, με τον τέταρτο, κατά το δεύτερο σκέλος, λόγο αναίρεσης, αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια από το άρθρ.559 αριθ.11 περ. γ` ΚΠολΔ, ότι δεν έλαβε υπόψη την υπ' αριθμ. 4324/26.11.2015 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Ανδρέα Καμούζη ενώπιον της συμβολαιογράφου … Ε. Λ., την οποία η εκκαλούσα και ήδη αναιρεσείουσα επικαλέσθηκε και προσκόμισε ενώπιόν του, μετά την κατά την 24.11.2015 συζήτηση της έφεσης, με την από 27.11.2015 προσθήκη-αντίκρουση των προτάσεών της. Από την προσβαλλόμενη απόφαση προκύπτει, ότι το δευτεροβάθμιο Δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη την εν λόγω ένορκη βεβαίωση, με την αιτιολογία, ότι στην προσθήκη-αντίκρουση των προτάσεων αυτών δεν αναφέρεται ότι με την ένορκη βεβαίωση θα γινόταν αντίκρουση ισχυρισμών προταθέντων για πρώτη φορά κατά την ως άνω συζήτηση. Από δε την επισκόπηση της από 27.11.2015 προσθήκης-αντίκρουσης των προτάσεων της αναιρεσείουσας, ενώπιον του Εφετείου, προκύπτει, ότι πράγματι σ` αυτήν δεν αναφέρεται, ότι η ανωτέρω ένορκη βεβαίωση μάρτυρα προσκομίζεται για την αντίκρουση ένορκης βεβαίωσης του εφεσίβλητου. Επομένως, εφόσον δεν έγινε νόμιμη επίκληση του αποδεικτικού αυτού μέσου, το Εφετείο, που δεν την έλαβε υπόψη, δεν υπέπεσε στην πλημμέλεια που αποδίδεται στον λόγο αυτό αναίρεσης, ο οποίος πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος.
7. Κατ' ακολουθία όλων των ανωτέρω, αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναίρεσης, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθεί η αναιρεσείουσα, ως ηττηθείσα, στα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 8-9-2016 αίτηση για αναίρεση της 1544/2016 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσείουσα στην πληρωμή χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα του αναιρεσιβλήτου.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 20 Μαρτίου 2018 .
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 27 Μαρτίου 2018.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

Πηγή: Taxheaven

ΑΠ 613/2018 Υπερημερία εργοδότη - Καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας

ΑΠ 613/2018 Υπερημερία εργοδότη - Καταχρηστική η άσκηση του δικαιώματος του εργαζομένου να ζητήσει μισθούς υπερημερίας

Latest News