Έγγρ. 10960/237/13-3-2017

Υπ. Εργασίας, Κοιν. Ασφαλ. και Κοιν. Αλληλεγγύης

«Παροχή πληροφοριών σχετικά με Οδηγούς Τουριστικών Λεωφορείων».

Α. Σύμφωνα με το άρθρο 38 του Ν. 1836/89 με το οποίο κυρώθηκε η υπ’ αριθμ. 1869/87 απόφαση του Υπουργού Εργασίας: «Επιχειρήσεις Τουριστικών Λεωφορείων που έχουν προσλάβει και απασχολούν οδηγούς στα λεωφορεία τους για την τουριστική περίοδο, υποχρεούνται να επαναπροσλάβουν τους ίδιους οδηγούς και κατά την επόμενη τουριστική περίοδο, από τότε που αυτή θα αρχίσει, και ανάλογα με τον αριθμό των κινουμένων λεωφορείων τους. Ο οδηγός προκειμένου να ασκήσει το δικαίωμα για επαναπρόσληψή του, σύμφωνα με την προηγούμενη παράγραφο, υποχρεούται να υποβάλλει γραπτή δήλωση για την επιθυμία του αυτή στον εργοδότη μέσα στον Φλεβάρη κάθε χρόνου. Σε περίπτωση, που ο οδηγός δεν υποβάλει γραπτή δήλωση ή που μετά τη δήλωσή του, τον καλέσει εγγράφως ο εργοδότης, στη διεύθυνση κατοικίας που του δήλωσε, και δεν παρουσιασθεί μέσα σε πέντε (5) ημέρες για υπηρεσία, χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και αποζημίωση».

Β. Με την ανωτέρω ΥΑ σκοπείται η στο μέλλον εξασφάλιση απασχόλησης στους εποχιακά απασχολούμενους οδηγούς τουριστικών λεωφορείων που εργάσθηκαν κατά την τελευταία περίοδο σε τουριστικά λεωφορεία και καθορίζονται οι προϋποθέσεις επαναπροσλήψεως των οδηγών αυτών. Οι προϋποθέσεις αυτές είναι αφενός μεν η υποβολή εκ μέρους του οδηγού γραπτής δηλώσεως μέσα σε ορισμένο χρονικό διάστημα μέσω της συνδικαλιστικής του οργάνωσης και αφετέρου η έγγραφη εκ μέρους του εργοδότη πρόσκληση του οδηγού και η εμφάνισή του στον εργοδότη μέσα σε ορισμένο χρονικό διάστημα από της προσλήψεως. Σε περίπτωση μη επαναπρόσληψης οδηγού, ο οποίος τήρησε τις οριζόμενες γι’ αυτόν προϋποθέσεις, ο οδηγός δικαιούται αποζημιώσεως υπό την προϋπόθεση βεβαίως ότι ο εργοδότης θα διατηρεί ανάλογο αριθμό λεωφορείων, διότι η υποχρέωση του τελευταίου για επαναπρόσληψη του οδηγού βρίσκεται σε άμεση συνάρτηση με τον αριθμό των κινουμένων λεωφορείων του και τούτο διότι προϋπόθεση για τη λειτουργία μιας επιχείρησης εκμεταλλεύσεως τουριστικών λεωφορείων είναι η ύπαρξη του μέσου με το οποίο ασκείται η άνω δραστηριότητα. Η υποχρέωση του εργοδότη προς αποζημίωση του μη επαναπροσληφθέντος οδηγού καίτοι συντρέχουν οι από το νόμο απαιτούμενες προϋποθέσεις, προκύπτει από το τελευταίο εδάφιο της άνω διατάξεως, το οποίο αναφέρεται στην αντίθετη περίπτωση, της μη τηρήσεως δηλαδή των προϋποθέσεων, οπότε ο οδηγός χάνει κάθε δικαίωμα για επαναπρόσληψη και για αποζημίωση.

Ζήτημα, όμως, γεννάται για το «είδος» της αποζημίωσης που οφείλεται. Επί του ζητήματος αυτού πρέπει να λεχθούν τα εξής: Όπως προκύπτει από την άνω διάταξη της ΥΑ με αριθμ. 1869/87, η σύμβαση εργασίας των οδηγών τουριστικών λεωφορείων έχει το χαρακτήρα σύμβασης ορισμένου χρόνου, με διάρκεια ίση με την τουριστική περίοδο, τούτο δε συνάγεται ιδίως από το ότι η διάταξη ομιλεί για «απασχόληση κατά την τουριστική περίοδο» και «επαναπρόσληψη κατά την επόμενη τουριστική περίοδο» (βλ. Μελέτη Χρυσούλας Πετίνη - Πηνιώτη ΔΕΝ 1996 σελ. 511). Συνεπώς, η οφειλόμενη από τον εργοδότη για τη μη επαναπρόσληψη αποζημίωση είναι αποζημίωση λόγω αδικοπραξίας, απορρέει δηλαδή από την υπαίτια παράβαση του εργοδότη της υποχρέωσης που έχει από την άνω ΥΑ να επαναπροσλάβει τον οδηγό που τήρησε τις νόμιμες διατυπώσεις επαναπρόσληψης. Η αποζημίωση εξάλλου αυτή είναι ίση με τις αποδοχές που απώλεσε ο οδηγός μη επαναπροσλαμβανόμενος. Η άνω θέση για την φύση της αποζημίωσης ενισχύεται και από την ΑΠ 31/91 (ΔΕΝ 47 σελ. 866) σύμφωνα με την οποία η αποζημίωση για την μη επαναπρόσληψη έχει το χαρακτήρα «αστικής ποινής» (Εφ. Δωδ.73/14, Εφ. Δωδ. 178/13. Βλ. και Ντάσιο Εργατ. Δικ. Εκδοση 1983 τομ Β/1, σελ 630 σημ. 136, Εφ.Θεσ. 1298/91 Επιθ.Εργ.Δικ. 1993/20.) Η μη επαναπρόσληψη δηλ. εξομοιούται με λύση της σύμβασης ορισμένου χρόνου προ της λήξεως του συμπεφωνημένου χρόνου, χωρίς σπουδαίο λόγο.

Εν ολίγοις, αν ο εργοδότης αρνηθεί αδικαιολόγητα κατά τη διάρκεια της λεγόμενης νεκρής περιόδου να επαναπροσλάβει τον οδηγό, παρ’ όλο που ο τελευταίος άσκησε σύννομα το κατά τα ανωτέρω διαπλαστικό δικαίωμά του, δεν πρόκειται για καταγγελία της σύμβασης εργασίας, διότι δεν υφίσταται σύμβαση, αλλά για παραβίαση της υποχρέωσης που πηγάζει από το δικαίωμα προαιρέσεως που θεσπίζει ο νόμος υπέρ του μισθωτού. Επομένως η νομική φύση της αποζημίωσης που οφείλει ο εργοδότης δεν είναι η του Ν. 2112/20, διότι η τελευταία οφείλεται επί υφισταμένης συμβάσεως εργασίας, αλλά έχει τη φύση της αστικής ποινής, όπως προαναφέρθηκε (Μπρ.Ροδ. 19/06). Ως εκ τούτου και κατά την άποψη της Υπηρεσίας μας, δεν δικαιολογείται τακτική καταγγελία κατά τη νεκρά περίοδο.

Γ. Ειδικότερα τα θέματα που άπτονται της επαναπρόσληψης, της καταγγελίας της σύμβασης και της αποζημίωσης των Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης ρυθμίζονται από το άρθρο 9 της από 28-3-2016 ΣΣΕ «Για τους όρους αμοιβής και εργασίας των Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης».

Στην ανωτέρω ΣΣΕ προβλέπονται ευνοϊκότεροι όροι για την περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης των Οδηγών Τουριστικών Λεωφορείων Κρήτης, τόσο κατά τη νεκρή όσο και κατά τη θερινή περίοδο, με ρητή αναφορά στην αναλογική εφαρμογή του Ν. 2112/20 για την εξεύρεση της αποζημίωσης απόλυσης. Έτσι, η αποζημίωση υπολογίζεται βάσει του μέσου όρου των αποδοχών της προηγούμενης περιόδου εργασίας, ενώ ως χρόνος εργασίας λαμβάνεται υπόψη ολόκληρος ο χρόνος που διανύθηκε από την πρόσληψη στον ίδιο εργοδότη.

Πάντως σε κάθε περίπτωση αμφισβήτησης αρμόδια να κρίνουν είναι τα Δικαστήρια.