Αριθμός 1629/2017

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β'

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του στις 8 Μαρτίου 2017, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β' Τμήματος, Ε. Νίκα, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Σύμβουλοι, Αγ. Σδράκα, Β. Μόσχου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.

Για να δικάσει την από 13 Ιουνίου 2013 αίτηση: του Προϊσταμένου Δ.Ο.Υ. Ψυχικού (Ψυχικού - ΚΑ' Αθηνών), ο οποίος παρέστη με τον Χρήστο Κοραντζάνη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

κατά της ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία "....", που ήδη τελεί σε εκκαθάριση, η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Ευάγγελο Κατσίκη (A.M. 21512), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων Προϊστάμενος επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθμ. 574/2013 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Οι πληρεξούσιοι των διαδίκων δήλωσαν, σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 21 του Κανονισμού Λειτουργίας του Δικαστηρίου, ότι δεν θα αγορεύσουν.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Αγ. Σδράκα.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της υττό κρίση αιτήσεως δεν απαιτείται, κατά νόμο, η καταβολή παραβόλου.

2. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση ζητείται η αναίρεση της υπ' αριθμ. 574/2013 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την
οποία, κατ' αποδοχήν προσφυγής της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, ακυρώθηκε η υπ' αριθμ. 43/13.1.2006 προσωρινή πράξη προσδιορισμού αποτελεσμάτων και επιβολής φόρου εισοδήματος και τελών χαρτοσήμου του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. ΚΑ' Αθηνών και ήδη Ψυχικού, οικονομικού έτους 1994.

3. Επειδή, με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α' 213) αντικαταστάθηκαν οι παράγραφοι 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989
(Α' 8) και στη συνέχεια με το άρθρο 15 παρ. 2 του v. 4446/2016 (Α' 240/22.12.2016) αντικαταστάθηκε η παρ. 3 του εν λόγω άρθρου 53 ως εξής: «3. Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο οτι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. Το απαράδεκτο του προηγουμένου εδαφίου καλύπτεται, εάν μέχρι την πρώτη συζήτηση της υπόθεσης περιέλθει εγγράφως σε γνώση του δικαστηρίου με πρωτοβουλία του διαδίκου, ακόμη και αν δεν γίνεται επίκλησή της στο εισαγωγικό δικόγραφο, απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, που είναι αντίθετη με την προσβαλλομένη απόφαση. 4. Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως, όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ [...]». Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναιρέσεως απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων και των δύο ως άνω παραγράφων, ήτοι του ελαχίστου ποσού της διαφοράς και των αναφερομένων στην παρ.3 προϋποθέσεων, (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ. κ.ά.). Ειδικότερα, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, όπως τροποποιήθηκε, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αιτήσεώς του, να τεκμηριώσει, με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο, ότι με καθέναν από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας κανόνα δικαίου, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλό- μενης αποφάσεως έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου (βλ. ΣτΕ 2598/2015 επταμ., 3630/2014 επταμ., 797/2013 επταμ., 4163/2012 επταμ. κ.ά.) ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (βλ. ΣτΕ 4163/2012 επταμ., 507/2014 κ.ά.). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, οι αποφάσεις προς.τις οποίες προβάλλεται αντίθεση πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς, το δε κριθέν με αυτές νομικό ζήτημα πρέπει να είναι ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων διαφορών. Επομένως, σε περίπτωση που ο αναιρεσείων επικαλείται αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμένης αποφάσεως προς υφισταμένη νομολογία, πρέπει η αντίθεση αυτή να μην αναφέρεται σε ζητήματα αιτιολογίας, συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υποθέσεως, αλλά να αφορά αποκλειστικά την ερμηνεία διατάξεως νόμου ή γενικής αρχής, δυνάμενης να έχει γενικότερη εφαρμογή (ΣτΕ 132/2016, 4044, 2977, 1307, 958/2015).

5. Επειδή, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, η αναιρεσίβλητη εταιρεία (με αντικείμενο εργασιών την εκμετάλλευση κινηματογραφικών ταινιών), που έχει ήδη λυθεί με το από 2-6-1997 ιδιωτικό συμφωνητικό, στη δήλωση φορολογίας εισοδήματος, που υπέβαλε για το ένδικο οικονομικό έτος (1994), δήλωσε ως ακαθάριστα έσοδα το ποσό των 290.648.585 δραχμών, ως δαπανες το ποσό των 194.734.585 δραχμών και ως καθαρα κέρδη το ποσό των 95.914.000 δραχμών. Μετά από έλεγχο που πραγματοποίησαν όργανα της ΥΠΕΔΑ Αθηνών στην έδρα της αναιρεσίβλητης εταιρείας, κατά τον οποίο αφαίρεσαν, με την 159/10-5-1994 «απόδειξη παραλαβής», το με Π.Θ. 576/19.1.1993 τηρούμενο από αυτήν βιβλίο εσόδων - εξόδων, διαπιστώθηκε ότι από το βιβλίο αυτό προέκυπτε, για την κρινόμενη χρήση, ποσό δαπανών 28.972.259 δραχμών, δηλαδή ποσό που υπολειπόταν, κατά πολύ, του ους άνω δηλωθέντος. Οι διαπιστώσεις αυτές έγιναν γνωστές στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. ΚΑ' Αθηνών, με το 4752/11-5-1994 δελτίο πληροφοριών της Υ.Π.Ε.Δ.Α., η οποία και παρέδωσε στην ως άνω Δ.Ο.Υ., μεταξύ άλλων, το προαναφερόμενο βιβλίο εσόδων - εξόδων, καθώς και την προαναφερόμενη «απόδειξη παραλαβής». Στη συνέχεια, εκδόθηκε σε βάρος της αναιρεσίβλητης, από τον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. ΚΑ' Αθηνών, η 1 α/1994 προσωρινή πράξη, με την οποία προστέθηκε στα κέρδη της η σχετική διαφορά και της επιβλήθηκε ο αντίστοιχος φόρος εισοδήματος, καθώς και πρόσθετος φόρος νια ανακρίβεια της δήλωσης της. Η ως άνω πράξη ακυρώθηκε τελεσίδικα με την 3221/2004 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου ως νομικώς πλημμελής (προηγήθηκαν, η 7954/1996, απορριπτική της προσφυγής, απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών, η 3876/1997, απορριπτική, της ασκηθείσας από την προσφεύγουσα έφεσης, απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η 761/2003 αναιρετική απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας και η 4965/2003 προδικαστική απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών). Ειδικότερα κρίθηκε ότι, εφόσον τα όργανα της ΥΠΕΔΑ, κατά τη διάρκεια του σχετικού φορολογικού ελέγχου που διενεργήθηκε από αυτούς στην φορολογική εγκατάσταση της αναιρεσίβλητης, αφήρεσαν το βιβλίο εσόδων-εξόδων της, αποτελούσε ουσιώδη τύπο της νόμιμης διαδικασίας για την έκδοση της επακολουθήσασας επίδικης καταλογιστικής πράξης, η οποία στηρίχθηκε στο περιεχόμενο του εν λόγω βιβλίου, η τήρηση, για την αφαίρεση του βιβλίου αυτού από την επαγγελματική της εγκατάσταση, της διαδικασίας κατασχέσεως, η οποία προβλέπεται από τις διατάξεις του άρθρου 36 του Κ.Β.Σ. και σύμφωνα με την οποία απαιτείται, μεταξύ άλλων, η σύνταξη από τους ελεγκτές σχετικής εκθέσεως κατασχέσεως. Κατά την έννοια δε των ίδιων διατάξεων, η 159/10-5-1994 «απόδειξη παραλαβής» που συντάχθηκε από τους διενεργήσαντες τον σχετικό έλεγχο υπαλλήλους της ΥΠΕΔΑ, ανεξάρτητα από το περιεχόμενο της, δεν μπορούσε να θεωρηθεί ως έγκυρη, κατά τις διατάξεις αυτές, έκθεση για την αφαίρεση του ένδικου βιβλίου εσόδων-εξόδων, εφόσον δεν εμπεριείχε, πάντως τον ρητό χαρακτηρισμό της ως «εκθέσεως κατασχέσεως». Ακολούθως, η ως άνω Δ.Ο.Υ., προέβη σε επανάληψη της σχετικής διαδικασίας. Ειδικότερα, ελεγκτής υπάλληλος της συνέταξε την από 10-1-2006 έκθεση ελέγχου, που επαναλαμβάνει τις ίδιες ως άνω διαπιστώσεις της Υ.Π.Ε.Δ.Α, και στην οποία αναφέρεται ότι δεν βρέθηκε στο φάκελο της υπόθεσης έκθεση κατάσχεσης λόγω του ότι η Υ.Π.Ε.Δ.Α. παρέλαβε επίσημο βιβλίο με συνέπεια να επισυνάπτονται στην ως άνω έκθεση τα προαναφερόμενα έγγραφα της εν λόγω Υπηρεσίας, δηλαδή η 159/10-5-1994 «απόδειξη παραλαβής», καθώς και το 4752/11-5-1994 δελτίο πληροφοριών. Κατόπιν τούτου, ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. ΚΑ' Αθηνών εξέδωσε την υπ' αριθ. 43/13.1.2006 πράξη. Με αυτήν, όπως και με την προηγηθείσα και ακυρωθείσα πράξη, προσδιορίστηκαν τα καθαρά κέρδη της αναιρεσίβλητης εταιρείας σε 261.676.326 δραχμές (δηλωθέντα ακαθάριστα έσοδα 290.648.585 δρχ. μείον δαπάνες, όπως προέκυψαν από το βιβλίο εσόδων - εξόδων, 28.972.259 δραχμές) και επιβλήθηκε ο αντίστοιχος φόρος εισοδήματος, καθώς και πρόσθετος φόρος για ανακρίβεια της δήλωσης. Επίσης, επιβλήθηκαν, ως παρεπόμενη συνέπεια, διαφορές τελών χαρτοσήμου καθαρών κερδών και εισφοράς ΟΓΑ επί των τελών και τα συναφή, με τις διαφορές αυτές, πρόστιμα. Κατά της ως άνω πράξεως η αναιρεσίβλητη άσκησε προσφυγή ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών. Το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι, εφόσον η αρχική πράξη της φορολογικής αρχής (1 α/1994) είχε ακυρωθεί, ως νομικώς πλημμελής, λόγω μη συντάξεως νόμιμης έκθεσης κατάσχεσης, απαιτείται εκ νέου τήρηση της σχετικής διαδικασίας, συνισταμένης, ειδικότερα, σε κατάσχεση του βιβλίου εσόδων - εξόδων στην επαγγελματική εγκατάσταση της προσφεύγουσας, σύνταξη επί τόπου, κατά τη διάρκεια του φορολογικού ελέγχου, της οικείας εκθέσεως κατασχέσεως, υπογραφή της από τα πρόσωπα που ορίζονται στην προαναφερόμενη διάταξη και επίδοση αντιγράφου της εν λόγω εκθέσεως στο νόμιμο εκπρόσωπο της εταιρείας. Στη συνέχεια, με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση βεβαιώνεται ότι από τα στοιχεία της δικογραφίας προκύπτει ότι η φορολογική αρχή προέβη σε επανέκδοση νέας καταλογιστικής πράξεως χωρίς να τηρήσει την διαδικασία κατάσχεσης. Κατόπιν αυτού έκρινε ότι η πράξη αυτή είναι, προεχόντως για το λόγο αυτό, νομικώς πλημμελής και συνεπώς ακυρωτέα, κρίνοντας ότι ο λόγος αυτός προβάλλεται εμμέσως με την προσφυγή. Εν συνεχεία, τον ισχυρισμό της φορολογικής αρχής ότι η Υ.Π.Ε.Δ.Α. παρέλαβε επίσημο βιβλίο σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 36 του ΚΒΣ, οπότε δεν απαιτείται να ακολουθηθεί η διαδικασία κατάσχεσης, το δικάσαν δικαστήριο απέρριψε ως αβάσιμο, με την αιτιολογία ότι έχει ήδη κριθεί, με την 3221/2004 απόφαση του διοικητικού εφετείου, που, ως τελεσίδικη, δημιουργεί, κατά το άρθρο 197 του Κ.Δ.Δ, και δεδικασμένο, ότι η προαναφερθείσα αρχική διαδικασία κατάσχεσης ήταν μη νόμιμη. Ο ίδιος δε ισχυρισμός, κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ότι, αν προβάλλεται για να δικαιολογηθεί η μη σύνταξη έκθεσης κατάσχεσης από την φορολογική αρχή πριν την έκδοση της προσβαλλόμενης πράξης, είναι, επίσης, αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι οι προαναφερθείσες διατάξεις, όπως αυτές ίσχυαν τον κρίσιμο χρόνο που πραγματοποιήθηκε η υλική πράξη της παραλαβής του βιβλίου εσόδων - εξόδων (10-5-1994), δεν προέβλεπαν την αφαίρεση των επίσημων βιβλίων και στοιχείων με απλή απόδειξη παραλαβής.

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι μη νομίμως κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, αυτεπαγγέλτως, το ζήτημα της νομικής πλημμέλειας ως προς την σύνταξη της εκθέσεως κατασχέσεως, εφόσον η αναιρεσίβλητη εταιρεία δεν είχε προβάλλει σχετικό λόγο με την προσφυγή της, όπως απαιτείται κατ' αρθ. 68 παρ.1 περ.ιιι ΚΔΔ, και το εφετείο αρκέσθηκε σε "έμμεση" προβολή του λόγου αυτού με την προσφυγή, ενώ δεν αρκεί ούτε η προβολή του λόγου αυτού με υπόμνημα επί της προσφυγής, αφού κατ' αρθ. 138 παρ.1 εδ.α του ΚΔΔ, με υπόμνημα επιτρέπεται μόνον η ανάπτυξη παραδεκτώς προβληθέντων ισχυρισμών. Προς θεμελίωση δε του παραδεκτού του λόγου αυτού το Δημόσιο προβάλλει ότι το τιθέμενο με την κρινόμενη αίτηση ζήτημα αφορά στην δυνατότητα των δικαστηρίων της ουσίας να ελέγχουν αυτεπαγγέλτως την σύνταξη εκθέσεως κατασχέσεως και ότι, ως προς το ζήτημα αυτό, η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι αντίθετη προς την υπ' αριθ. 921/2012 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος, διότι ερείδεται σε εσφαλμένη προϋπόθεση, εφόσον το δικάσαν διοικητικό εφετείο δεν δέχθηκε ότι το ζήτημα της συντάξεως εκθέσεως κατασχέσεως ελέγχεται αυτεπαγγέλτως, αλλά έκρινε, κατ' εκτίμηση του δικογράφου της προσφυγής, ότι είχε προβληθεί εμμέσως σχετικός λόγος, η αμφισβήτηση δε της κρίσεως αυτής της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως δεν θέτει νομικό ζήτημα υπό την έννοια του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989. Συνεπώς, ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αμφισβητείται πράγματι η κρίση αυτή, είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος. Περαιτέρω, ο λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο αμφισβητείται ευθέως η νομιμότητα και πληρότητα της αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, είναι απορριπτέος ως απαραδεκτος, εφόσον με αυτόν δεν τίθεται κανένα νομικό ζήτημα υπό την έννοια της ανωτέρω διατάξεως. 

7. Επειδή, εν όψει των ανωτέρω, η υπό κρίση αίτηση είναι

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση.

Επιβάλλει στο αναιρεσείον Δημόσιο την δικαστική δαπάνη της αναιρεσιβλήτου εταιρείας, η οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 Μαρτίου 2017 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 15ης Ιουνίου 2017.


Ο Γραμματέας του Β' Τμήματος
Ε. Σάρπ

Ο Γραμματέας του Β' Τμήματος
Ι. ΜητροτάσιοςΠηγή: Taxheaven