Απόφαση 1003 / 2018   

(Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Επειδή, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του Ν. 435 /1976, οι μισθωτοί που απασχολούνται νομίμως πέρα από τα επιτρεπόμενα για κάθε κατηγορία ανώτατα χρονικά όρια της ημερήσιας εργασίας, δικαιούνται αμοιβής για κάθε ώρα τέτοιας απασχολήσεως, ίσης προς το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο αυξημένο κατά τα οριζόμενα ποσοστά, ενώ οι μισθωτοί που παρέχουν μη νόμιμη υπερωριακή εργασία δικαιούνται από την πρώτη ώρα, πέρα από τον πλουτισμό που αποκόμισε ο εργοδότης χωρίς νόμιμη αιτία, και πρόσθετη αποζημίωση ίση προς το 100% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου των. Περαιτέρω, με το άρθρο 6 της από 14-2-1984 Εθνικής Γενικής Συλλογικής Συμβάσεως Εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την υπ’ αριθμ. 117/20-3-1984 απόφαση του Υπουργού Εργασίας (ΦΕΚΒ ‘ 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε από 1 - 1-1984 σε 40 ώρες, για την απασχόληση δε πέρα από το συμβατικό (συλλογικό) αυτό εβδομαδιαίο ωράριο έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή για την υπερεργασία, καταβάλλεται αμοιβή, σύμφωνα με το άρθρο 9 της …/1982 αποφάσεως του Δ.Δ.Δ.Δ. Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346 /1983. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων προκύπτει,
1) ότι η υπερωριακή εργασία, νόμιμη ή παράνομη, έχει ως βάση το ανώτατο ωράριο της ημερήσιας και όχι της εβδομαδιαίας απασχολήσεως του μισθωτού, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκειμένης κατηγορίας απασχοληθεί πέραν των οκτώ ωρών ημερησίως ή πέραν των εννέα ωρών, για όσους απασχολούνται επί πέντε ημέρες την εβδομάδα (άρθρο 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν.133/1975), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζομένου από το νόμο ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της ημερήσιας υπερωρίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας ή με την πραγματοποιηθείσα εργασία σε άλλη εργάσιμη ημέρα της ίδιας εβδομαδιαίας περιόδου και
2) στην περίπτωση της υπερεργασίας, δηλαδή της απασχολήσεως του μισθωτού πέραν από τις 40 ώρες μέσα στην ίδια εβδομάδα μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών ανωτάτης εβδομαδιαίας εργασίας, κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας.

Επομένως, αν ο μισθωτός απασχολούμενος μετά την 1-1-1984, δεν υπερβεί κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας το συμβατικό εβδομαδιαίο ωράριο των 40 ωρών, δεν δικαιούται την οικεία πρόσθετη αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξημένο κατά 25%), διότι δεν έχει πραγματοποιήσει υπερεργασία.
Το ίδιο συμβαίνει και όταν ο χρόνος της εβδομαδιαίας εργασίας έχει υπερβεί το όριο των ωρών λόγω απασχολήσεως του μισθωτού την Κυριακή ή άλλη ημέρα αναπαύσεως, αφού οι ώρες της εργασίας αυτής, για την οποία υφίσταται ειδική και αυτοτελής νομοθετική πρόνοια, δεν συναριθμούνται με τις ώρες των εργάσιμων ημερών της ίδιας εβδομάδας, στις οποίες και μόνο αποβλέπει η ρύθμιση της υπερεργασίας. Περαιτέρω, με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 (όπως ίσχυε έως 30-9-2005, οπότε αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 του ν. 3385/2005) από 1-4-2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας 40 ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε ( 5 ) ωρών την εβδομάδα. Κατά συνέπεια καταργούνται οι 44η, 45η,46η, 47η και 48η ώρες υπερεργασιακής απασχολήσεως, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν, μέχρι την 31-3-2001, το 48ωρο. Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχολήσεως του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα. Η τρίωρη αυτή πέραν των 40 ωρών απασχόληση από 1-4-2001 ονομάζεται ιδιόρρυθμη υπερωριακή απασχόληση. Από 1-4-2001 η πέραν των σαράντα τριών ωρών (43) απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επί πλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνον η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας και όχι η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου της ημερήσιας απασχολήσεως του μισθωτού, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρυθμίσεως εξακολουθεί να είναι το 8ωρο ή το 9ωρο επί πενθήμερης εβδομαδιαίας απασχολήσεως.

Επομένως, για τους εργαζόμενους με το σύστημα της πενθήμερης εβδομαδιαίας εργασίας και μετά την ισχύ του Ν. 2874/2000, ως υπερωριακή εργασία θεωρείται η απασχόληση πέραν των εννέα (9) ωρών ημερησίως.

Ο νομοθέτης με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 ήθελε να υπογραμμίσει ότι μετά την κατάργηση των 5 ωρών εβδομαδιαίας υπερεργασιακής απασχολήσεως, το ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας είναι πλέον 43 (αντί 48) ώρες, με ό,τι αυτό συνεπάγεται.

Από 1-4-2001 οι μισθωτοί που απασχολούνται υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα ιδιόρρυθμης υπερωριακής απασχολήσεως, καθώς και για κάθε ώρα νόμιμης υπερωριακής απασχολήσεως και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως, αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%.
Για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακά απασχόληση εφαρμόζονται οι διατάξεις του άρθρου 1 του ν. 435/1976.

Ο μισθωτός σε κάθε περίπτωση μη νόμιμης (παράνομης) υπερωριακής απασχολήσεώς του δικαιούται αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου για κάθε ώρα μη νόμιμης υπερωρίας (δηλαδή για κάθε ώρα προσαύξηση 150% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου).
Με το άρθρο 1 του ν. 3385/2005 (έναρξη ισχύος από 1-10-2005) το παραπάνω άρθρο 4 του ν. 2874/2000 αντικαταστάθηκε ως εξής:
1.Σε επιχειρήσεις στις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας έως σαράντα (40) ώρες την εβδομάδα, ο εργαζόμενος μπορεί να απασχολείται πέντε (5) επί πλέον ώρες την εβδομάδα κατά την κρίση του εργοδότη (υπερεργασία). Οι ώρες αυτές υπερεργασίας (41η, 42η, 43η, 44η, και 45η ώρα) αμείβονται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25% και δεν συνυπολογίζονται στα επιτρεπόμενα, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, όρια υπερωριακής απασχολήσεως. Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, η σύμφωνα με το προηγούμενο εδάφιο, υπερεργασία ανέρχεται σε οκτώ (8) ώρες την εβδομάδα (από 41η έως 48η ώρα).
2. Η πέραν των σαράντα πέντε (45) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού στις επιχειρήσεις της παραγράφου 1 θεωρείται υπερωριακή απασχόληση ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης. Για όσους εργαζόμενους ισχύει σύστημα εργασίας έξι (6) εργάσιμων ημερών την εβδομάδα, υπερωριακή απασχόληση θεωρείται η εργασία πέραν των σαράντα οκτώ (48) ωρών την εβδομάδα. Σε κάθε περίπτωση διατηρούνται σε ισχύ οι ρυθμίσεις για το νόμιμο ημερήσιο ωράριο εργασίας.
3. Μισθωτοί απασχολούμενοι υπερωριακά δικαιούνται για κάθε ώρα νόμιμης υπερωρίας και μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών ετησίως αμοιβή ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%. Η αμοιβή για την πέραν των 120 ωρών ετησίως υπερωριακή απασχόληση είναι το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 75%. 4. Κάθε ώρα υπερωρίας, για την πραγματοποίηση της οποίας δεν τηρούνται οι προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης, χαρακτηρίζεται εφεξής κατ’ εξαίρεση υπερωρία.
5. Για κάθε ώρα κατ’ εξαίρεση υπερωρίας ο μισθωτός δικαιούται αποζημίωση ίση με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100%.

Εξάλλου, από τις διατάξεις των άρθρων 111 παρ. 2, 118 αρ. 4 και 216 παρ. 1α Κ.Πολ.Δ προκύπτει ότι το δικόγραφο της αγωγής πρέπει να περιέχει σαφή έκθεση των γεγονότων που απαιτούνται για τη νομική θεμελίωσή της, η έλλειψη δε ή η ανεπαρκής ή ασαφής αναφορά κάποιου από τα γεγονότα αυτά, καθιστά την αγωγή αόριστη. Η αοριστία της αγωγής, η συνδεόμενη με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα του ουσιαστικού δικαίου, ελέγχεται ως πλημμέλεια από το άρθρο 559 αρ. Κ.Πολ.Δ, αν το δικαστήριο για το σχηματισμό της κρίσης του, σχετικά με τη νομική θεμελίωση αυτής αξίωσε περισσότερα από εκείνα που απαιτεί ο νόμος ή, αν αντιθέτως αρκέσθηκε σε λιγότερα. Αν τυχόν το δικαστήριο έλαβε υπόψη θεμελιωτικά γεγονότα μη διαλαμβανόμενα στο αγωγικό δικόγραφο που έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, ή δεν έλαβε υπόψη τέτοια γεγονότα, μολονότι διαλαμβάνονται στην αγωγή, τότε ιδρύεται ο προβλεπόμενος από τον αρ. 8 του άρθρου 559 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως. Αν όμως το δικαστήριο, κατά παράβαση του νόμου, θεώρησε ή δεν θεώρησε επαρκή τα εκτιθέμενα για την περαιτέρω εξειδίκευση του κανόνα δικαίου πραγματικά γεγονότα, τότε ιδρύεται ο από το άρθρο 559 αρ. 14 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναιρέσεως. Περαιτέρω, για να είναι ορισμένη η αγωγή με την οποία διώκεται η ικανοποίηση αξιώσεων από υπερωριακή απασχόληση πρέπει να αναφέρεται σ’ αυτή, εκτός από την εργασιακή σχέση, οι όροι αυτής καθώς και η διάρκεια της ημερήσιας απασχολήσεως, αν πρόκειται για υπέρβαση του ημερήσιου ωραρίου, άλλως κατά εβδομάδα, από την οποία θα συνάγονται οι ώρες εργασίας και συνακόλουθα οι υπερωρίες, ενώ είναι δυνατόν να προσδιορίζονται κατά μέσο όρο την εβδομάδα ή το μήνα. Επίσης, πρέπει να αναφέρονται οι νόμιμες ή καταβαλλόμενες αποδοχές βάσει των οποίων θα υπολογισθεί το ωρομίσθιο. (ΑΠ 1409/2012).

Στην προκείμενη περίπτωση, από την παραδεκτή κατ’ άρθρο 561 παρ.2 ΚΠολΔ επισκόπηση του δικογράφου της ένδικης αγωγής και των λοιπών διαδικαστικών εγγράφων της δίκης αυτής προκύπτει, ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσείων, εξέθεσε σ’ αυτή, εκτός των άλλων, ότι τυγχάνει εργατοτεχνίτης - οικοδόμος και προσελήφθη από την εναγομένη, η οποία αναλαμβάνει την κατασκευή και συντήρηση τεχνικών έργων, το έτος 1992 ως τεχνίτης - οικοδόμος και συγκεκριμένα για την κατασκευή επιχρισμάτων και πλακοστρώσεων σε διάφορα εργοτάξια της στην περιοχή της Αττικής. Ότι συμφωνήθηκε να εργάζεται επί πέντε μέρες την εβδομάδα από τις 07.00 π.μ. μέχρι τις 15.00 μ.μ. ημερησίως, λαμβάνοντας το νόμιμο μισθό που προέβλεπαν οι σχετικές συλλογικές συμβάσεις εργασίες για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργατοτεχνιτών οικοδόμων. Ότι, σταθερά, μέχρι και την 9-6-2011, οπότε και η εναγόμενη κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας και τον απέλυσε καταβάλλοντος μέρος της οφειλομένης αποζημίωσης, του κατέβαλλε κατά μήνα αποδοχές οι οποίες υπολείπονταν των συμφωνηθεισών και νομίμων, σύμφωνα με τις οικείες συλλογικές συμβάσεις εργασίας ως τεχνίτη, το χρόνο της προϋπηρεσίας του, τα προσόντα του και το αντικείμενο εργασίας του, αμείβοντος αυτόν ως βοηθό τεχνίτη. Ότι, κατόπιν, σχετικών εντολών της αντιδίκου του, εργαζόταν καθημερινώς πέραν του συμφωνηθέντος ωραρίου, πραγματοποιώντας υπερεργασία και κατ’ εξαίρεση υπερωρίες κατά τις ειδικώς αναφερόμενες ανά μήνα ώρες στο αγωγικό κείμενο, για τις οποίες δεν ελάμβανε πλήρως τη νόμιμη αποζημίωση, αλλά και Σάββατα και Κυριακές, ανάλογα με τις ανάγκες των έργων που εκτελούνταν, χωρίς να λαμβάνει ρεπό σε άλλη μέρα, κατά τα ειδικώς μνημονευόμενα στο εισαγωγικό δικόγραφο. Ότι παρά το γεγονός πως ο ίδιος παρείχε την εργασία του ακολουθώντας τις υποδείξεις της εναγομένης, η τελευταία, καθόλο το χρονικό διάστημα της απασχολήσεως του δεν του κατέβαλλε τις διαφορές αποδοχών, τις διαφορές αποζημίωσης για πέραν του νομίμου ωραρίου εργασία (υπερεργασία και κατ’ εξαίρεση υπερωρία), καθώς και την αμοιβή του για την εργασία του κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές. Ότι συνολικά, η εναγόμενη ήδη αναιρεσίβλητη για τις ως άνω αιτίες του οφείλει το ποσό των 87/945,29 ευρώ σύμφωνα με τις διατάξεις της κείμενης εργατικής νομοθεσίας, επικουρικώς δε σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού. Με το περιεχόμενο αυτό η ένδικη αγωγή ως προς τα κονδύλια της υπερεργασίας και της υπερωριακής απασχόλησης του ενάγοντος ήδη αναιρεσείοντος είναι αόριστη και τούτο διότι ενώ αναφέρεται σ’ αυτήν το καθορισθέν μεταξύ των διαδίκων μερών κατά την πρόσληψη του ενάγοντος ημερήσιο ωράριο απασχόλησής του (7.00-15.00) επί 5 ημέρες εβδομαδιαίως, εν τούτοις ο ενάγων, ο οποίος ισχυρίζεται ότι εργαζόταν κατά τις αναφερόμενες στην αγωγή ημεροχρονολογίες πέραν των 8 ωρών ημερησίως και συγκεκριμένα πόσες ώρες ημερησίως πέραν των ως άνω 8 ωρών δεν αναφέρει το ωράριο της πραγματικής ημερήσιας απασχόλησής του κατά τις ημέρες αυτές ώστε το δικαστήριο να δύναται να υπολογίσει τις πέραν του 8ώρου ώρες της ημερήσιας απασχόλησης του και να κρίνει εάν πράγματι υφίσταται υπερωριακή απασχόληση. Το αναγραφόμενο δε στην αγωγή ότι υπερέβαινε κατά τις αναφερόμενες σ’ αυτήν ημεροχρονολογίες το 8ωρο ημερησίως κατά 2 ή 3 ώρες κατά περίπτωση ουδόλως δύναται να οδηγήσει σε αντίθετο συμπέρασμα και να καταστήσει την αγωγή ορισμένη ως προς το κονδύλιο της αποζημίωσης για παρασχεθείσα υπερεργασία και υπερωριακή απασχόληση διότι, σε περίπτωση εμφιλοχωρήσεως αριθμητικού λάθους εκ μέρους του ενάγοντος κατά τον υπολογισμό των ωρών της ημερήσιας απασχόλησής του το δικαστήριο δεν δύναται να ελέγξει πόσες ώρες αυτός απασχολείτο ημερησίως και εάν όντως σύμφωνα με όσα αναφέρονται στην αγωγή υπήρχε υπέρβαση του νομίμου ημερησίου ωραρίου.

Εξ ετέρου, ναι μεν η προβολή του ισχυρισμού περί ολικής ή μερικής εξοφλήσεως της απαιτήσεως που ασκείται με την αγωγή της ένσταση (ΚΠολΔ 262 παρ.1) αποτελεί δικονομικό βάρος του εναγομένου (ΑΠ 1174/2006) και συνεπώς ο ενάγων μισθωτός σε περίπτωση που έχει προηγηθεί μερική ικανοποίηση των απαιτήσεων του με μία ή περισσότερες καταβολές του εργοδότη, υποδεέστερες του, κατά τους ισχυρισμούς του, συνολικού ύψους των πράγματι γεγενημένων αξιώσεών του, μόνο ως ανταπόκριση προς το δικονομικό καθήκον της αληθείας υποχρεούται να παραθέσει στην αγωγή του τα ποσά των καταβολών και τον χρόνο ή την αιτία εκάστης εξ αυτών και όχι ως κατά νόμο αναγκαίο στοιχείο του παραδεκτού της αγωγής (ΑΠ 2109/2013) πλην όμως όταν τα εισπραχθέντα ως άνω ποσά αναφέρονται συνολικά δεν πρέπει να δημιουργείται αοριστία όσον αφορά την εξόφληση των επί μέρους ποσών και συγκεκριμένα επειδή το δικαστήριο δεν μπορεί να ελέγξει ποιο ποσόν εισεπράχθη για κάθε αιτία ώστε να το αφαιρέσει από το αντίστοιχο τυχόν επιδικασθησόμενο κονδύλιο σε περίπτωση ουσιαστικής βασιμότητας της αγωγής. Eν προκειμένω ο ενάγων με την υπό κρίση αγωγή του αναφέρει τις κατά τους ισχυρισμούς του, ώρες υπερωριακής εργασίας και υπερεργασίας, καθώς και τα Σάββατα και τις Κυριακές που εργάσθηκε καθ’ έκαστο μήνα του επιδίκου χρονικού διαστήματος, το δικαιούμενο από αυτόν για τις ανωτέρω αιτίες συνολικό ποσό αποδοχών, το συνολικό ποσόν που του κατεβλήθη για τις αιτίας αυτές, όπως αναφέρει και μετά την αφαίρεση του τελευταίου το απομένον οφειλόμενο υπόλοιπο. Πλήν όμως μέσα στο συνολικά αναφερόμενο στην αγωγή ως καταβληθέν σ’ αυτόν ποσόν περιλαμβάνεται, όπως ρητά ισχυρίζεται η εναγομένη και προβάλλει με τον πρώτο λόγο της έφεσής της κατά της ως άνω πρωτόδικης απόφασης επικαλούμενη αοριστία του δικογράφου της αγωγής (αρθ.527 ΚΠολΔ ΑΠ 786/2007)....ισχυρισμός που λαμβάνεται υπόψη αυτεπαγγέλτως αλλού επί πλέον και κατ’ αρθρο 528 ΚΠολΔ λόγο της ερημοδικίας της εναγομένης στο Πρωτόδικο δικαστήριο (ΑΠ 829/2008 ΑΠ 446/2007) και το καταβληθέν σ’ αυτόν ποσό αμοιβής για παρασχεθείσα νυκτερινή εργασία, ήτοι για κονδύλιο το οποίο ουδόλως αναφέρεται στην αγωγή και για το οποίο ο ενάγων ουδεμία προβάλλει αξίωση. Κατόπιν αυτών η ένδικη αγωγή είναι αόριστη ως προς τα κονδύλια της υπερεργασίας, της υπερωριακής απασχόλησης και της απασχόλησης κατά τα Σάββατα και τις Κυριακές του ενδίκου χρονικού διαστήματος, διότι σε περίπτωση ουσιαστικής βασιμότητας της αγωγής το δικαστήριο δεν μπορεί να ελέγξει ποιο ακριβώς ποσό εισεπράχθει από τον ενάγοντα και για ποια αιτία ώστε να το αφαιρέσει από το αντίστοιχο κονδύλιο σημειουμένου ότι ο ενάγων - εφεσίβλητος, ήδη αναιρεσείων ουδόλως απαντά στους ισχυρισμούς της αναιρεσίβλητης - εκκαλούσας ότι στο εν λόγω συνολικό ποσόν καταβολής καθ’ εκαστο μήνα για εργασία που παρείχε πέραν του ημερησίου νομίμου ωραρίου περιλαμβάνεται και η αμοιβή του για παρασχεθείσα νυκτερινή εργασία κατόπιν αυτών η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ορθά έκρινε ως προς το ανωτέρω κεφάλαιο της αγωγής και απέρριψε αυτή ως αόριστη και συνεπώς οι περί του αντιθέτου από τον αριθμό 14 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πρώτος και δεύτερος λόγος αναιρέσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι.

Περαιτέρω, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 2 παρ. 1, 5 παρ.1 και 3 του ν. 3198/1955, 1 και 3 του ν. 2112/1920 προκύπτει ότι, για να είναι έγκυρη η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από τον εργοδότη, πρέπει να καταβληθεί συγχρόνως η οφειλόμενη αποζημίωση. Η μη καταβολή ολόκληρης της αποζημίωσης ή αλλιώς η καταβολή ελλιπούς αποζημίωσης συνεπάγεται το δικαίωμα του μισθωτού είτε να θεωρήσει άκυρη την καταγγελία και να αξιώσει μισθούς υπερημερίας είτε, παραιτούμενος από το δικαίωμα προσβολής της καταγγελίας ως άκυρης, να ζητήσει την καταβολή του υπολοίπου της αποζημίωσης. Όμως, η καταγγελία δεν είναι άκυρη και ο εργοδότης δεν γίνεται υπερήμερος, σύμφωνα με τα άρθρα 288 και 342 του ΑΚ, αν αυτός προβάλει και αποδείξει κατ’ ένσταση, ότι η μη καταβολή ολόκληρης της αποζημίωσης οφείλεται σε παραδρομή ή σε εύλογη αμφιβολία ή σε συγγνωστή πλάνη ως προς τη συνδρομή προϋποθέσεων χορήγησης αυτής (αποζημίωσης) ή ως προς το αληθές ύψος της, οπότε στην περίπτωση αυτή το κύρος της καταγγελίας διασώζεται και ο μισθωτός δύναται να ζητήσει μόνο την καταβολή ή την συμπλήρωση της αποζημίωσης.

Συνεπώς, ο ισχυρισμός περί συγγνωστής πλάνης θεμελιώνει ένσταση του εναγομένου κατά της αγωγής του εργαζομένου με την οποία διώκεται η αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας εξαιτίας μη καταβολής ή ελλιπούς καταβολής αποζημιώσεως (ΑΠ 455/2013 ΑΠ 723/2011, 311/2010 και ΑΠ 748/2010). Στην προκειμένη υπόθεση το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε και τα ακόλουθα ουσιώδη: "Στην προκειμένη περίπτωση, η εναγόμενη με τον έβδομο λόγο έφεσης αμυνόμενη κατά των αγωγικών αξιώσεων των μισθών υπερημερίας και υποστηρίζοντας ότι το κόρος της από 9-6-2011 καταγγελίας, ισχυρίστηκε ότι η μη καταβολή ολόκληρης αποζημίωσης οφείλεται σε εύλογη αμφιβολία ως προς το αληθές ύψος της. Πράγματι προέκυψε ότι η εναγόμενη εργοδότρια ενώ όφειλε να καταβάλλει ως αποζημίωση στον ενάγοντα για την καταγγελία της σύμβασης του, το ποσό των 9.413 ευρώ, του κατέβαλε το ποσό των 7.750 ευρώ.

Με τις παραδοχές αυτές πρέπει να απορριφθεί ο αγωγικός ισχυρισμός του για ακυρότητα της καταγγελίας της σύμβασης του, λόγω μη καταβολής ολόκληρης της οφειλόμενης αποζημίωσης, ως αβάσιμος και κατ’ ακολουθία η αξίωση για καταβολή μισθών υπερημερίας και να επιδικασθεί στον ενάγοντα συμπληρωματική αποζημίωση, ύψους 1.754 ευρώ, δεκτού γενομένου του σχετικού λόγου εφέσεως ως ουσία βασίμου." Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο το οποίο δεχόμενο τον έβδομο λόγο της εφέσεως της εναγομένης εκκαλούσας και κατ’ ουσίαν τον παραδεκτά για πρώτη φορά ενώπιόν του προταθέντα ισχυρισμό - ένσταση της ερήμην δικασθείσης στο Πρωτόδικο δικαστήριο εναγομένης - εκκαλούσας (αρθ. 528 ΚΠολΔ όπως ισχύει) περί εύλογης αμφιβολίας ή συγγνωστής πλάνης αυτής ως προς το ακριβές ύψος της οφειλόμενης αποζημίωσης λόγω καταγγελίας της εργασιακής συμβάσεως του ενάγοντα, προέβη σε ορθή υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών που αναιρετικώς ανέλεγκτα έκρινε αποδεδειγμένα στις προεκτεθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου που εφάρμοσε τις οποίες δεν παραβίασε εσφαλμένη ερμηνεία ή εφαρμογή. Επομένως, ο περί του αντιθέτου τρίτος λόγος αναιρέσεως, με τον οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη ή από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια είναι απορριπτέος ως αβάσιμος.