ΕΛΛΗΝΙΚΗ ΔΗΜΟΚΡΑΤΙΑ
ΥΠΟΥΡΓΟΣ ΟΙΚΟΝΟΜΙΚΩΝ
ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ

Αριθμός γνωμοδοτήσεως 50/2018

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
ΤΜΗΜΑ Β'

Συνεδρίαση της 20ης Μαρτίου 2018

Σύνθεση:
Προεδρεύων: Στέφανος Δέτσης, Αντιπρόεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, κωλυομένου του Προέδρου του Τμήματος Αλεξάνδρου Καραγιάννη, Αντιπροέδρου Ν.Σ.Κ.
Μέλη: Θεόδωρος Ψυχογυιός, Δημήτριος Χανής, Ευφροσύνη Μπερνικόλα, Αλέξανδρος Ροϊλός, Αδαμαντία Καπετανάκη, Ελένη Πασαμιχάλη, Χριστίνα Διβάνη, Διονύσιος Χειμώνας, Νομικοί Σύμβουλοι του Κράτους. Εισηγητής : Νικόλαος Αμιραλής, Πάρεδρος ΝΣΚ (γνώμη χωρίς ψήφο). Αριθμός ερωτήματος: Το υπ' αριθμ. πρωτ. 132641/04-12-2017 έγγραφο του Υπουργείου Οικονομίας και Ανάπτυξης, Γενική Γραμματεία Εμπορίου και Προστασίας Καταναλωτή, Γ ενική Δ/νση Αγοράς, Δ/νση Εταιρειών και Γ.Ε.ΜΗ., Τμήμα Γ' Θεσμικών Ρυθμίσεων και Γ.Ε.ΜΗ.
Ερώτημα: Ερωτάται, όσον αφορά τις ξενοδοχειακές και τις ναυτιλιακές επιχειρήσεις οι οποίες εγγράφονται υποχρεωτικά ως μέλη στα Ξενοδοχειακά και Ναυτιλιακά Επιμελητήρια αντίστοιχα, αν έχουν, πέραν της ανωτέρω εγγραφής, υποχρέωση να εγγράφονται υποχρεωτικά και στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) και σε καταφατική περίπτωση, αν το Γ.Ε.ΜΗ. υποχρεούται να ενημερώνει υποχρεωτικά και αυτεπάγγελτα τα Εμποροβιομηχανικά Επιμελητήρια για την εγγραφή και για κάθε άλλη οριστική πράξη και κατά συνέπεια αν υποχρεώνονται οι ανωτέρω επιχειρήσεις να εγγράφονται και σ' αυτά.

Επί του ανωτέρω ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Τμήμα Β') γνωμοδότησε ως εξής:

Ιστορικό

Από το έγγραφο του ερωτήματος και τα στοιχεία του φακέλου που το συνοδεύουν προκύπτουν τα εξής:

1. Οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις, με όποια μορφή κι αν λειτουργούν (ατομικά ή εταιρικά) εγγράφονται υποχρεωτικά ως μέλη στο Ξενοδοχειακό Επιμελητήριο Ελλάδας με βάση το άρθρο 2, παρ 2 του ν.δ. 688/1948 (Α' 133). Οι ναυτιλιακές επιχειρήσεις, με όποια μορφή κι αν λειτουργούν (ατομικά ή εταιρικά) εγγράφονται υποχρεωτικά ως μέλη στο Ναυτικό Επιμελητήριο Ελλάδος με βάση το άρθρο 2, παρ 1 του ν.δ. 644/1948 (Α' 110). Εξαιτίας της υποχρεωτικότητας εγγραφής των ανωτέρω επιχειρήσεων στα οικεία επιμελητήρια, έχει ανακύψει το ερώτημα αν αυτές υποχρεούνται να εγγραφούν και στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) το οποίο ιδρύθηκε με το ν. 3419/2005 (Α'297). Ιδιαίτερα μάλιστα όσον αφορά τις ναυτιλιακές επιχειρήσεις το ερώτημα αποκτά ιδιαίτερη σημασία, γιατί ο ν. 3419/2005 εξαιρεί ρητά από το πεδίο εφαρμογής του δύο κατηγορίες ναυτικών εταιριών, αυτές που συνιστώνται σύμφωνα με το ν.959/1979 (Α' 192) και αυτές που αφορούν πλοία αναψυχής και συνιστώνται με το ν. 3182/2003 (Α' 220), οπότε μπορεί να θεωρηθεί ότι κατ' αναλογία και άλλες ναυτιλιακές επιχειρήσεις μπορούν να εξαιρεθούν από την υποχρέωση έγγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ.

2. Περαιτέρω και εξαιτίας της υποχρέωσης αυτεπάγγελτης ενημέρωσης των μητρώων των Εμποροβιομηχανικών Επιμελητηρίων σύμφωνα με το άρθρο 94 του ν. 4314/2014 (Α'265) από το Γ.Ε.ΜΗ. όσον αφορά την εγγραφή μιας επιχείρησης, καθώς και για κάθε άλλη οριστική πράξη, έχει ανακύψει το ερώτημα αν οι ανωτέρω επιχειρήσεις στην περίπτωση που θεωρήσουμε ότι εγγράφονται υποχρεωτικά στο Γ.Ε.ΜΗ. πρέπει να εγγραφούν υποχρεωτικά και στα προμνημονευθέντα Επιμελητήρια.

Νομοθετικό Πλαίσιο

3. Στα άρθρα 1 και 2 του ν.δ. 644 της 27/29 Απριλίου 1948 (Α'110) με τίτλο «Περί αναπροσαρμογής και κωδικοποιήσεως των περί Ναυτικού Επιμελητηρίου της Ελλάδας (Ν.Ε.Ε.) κειμένων διατάξεων» ορίζονται τα εξής:

Άρθρον 1 - Ίδρυσις και σκοπός

"1. Το Ναυτικόν Επιμελητήριον της Ελλάδος (ΝΕΕ) αποτελούν Νομικόν πρόσωπον δημοσίου δικαίου, εδρεύει εν Πειραιεί και σκοπόν έχει την διό κοινής συνεργασίας των μελών αυτού και εντός των ορίων των γενικών συμφερόντων του κρότους και της εθνικής οικονομίας προοτασίαν και προαγωγήν των συμφερόντων της εμπορικής ναυτιλίας. 2..."

Άρθρον 2 -Μέλη

"1. Είναι υποχρεωτικώς μέλος του Ν. Ε. Ε. παν φυσικόν ή νομικον πρόσωπον τυγχόνον πλοιοκτήτης εξ ολοκλήρου ή κατα μερίδιον πλοίου, ως τοιούτου νοουμένου κατα τον παρόντα νόμον παντός σκάφους υπο ελληνικήν σημαίαν, κινουμένου δι' ιδίας μηχανικής δυνάμεως ή δι' ιστίων, έχοντος ολικήν χωρητικότητα καθοριζομένην δι' αποφάσεως του υπουργείου εμπορ. ναυτιλίας (Υ.Ε.Ν.) μετα γνώμην του διοικητικού συμβουλίου (Δ. Σ) του ΝΕΕ και εκτελούντος ή προωρισμένου να εκτελή μεταφοράν δια θαλάσσης προσώπων ή πραγμάτων, ή πασαν άλλη ναυτιλιακήν επι κέρδει εργασίαν. 2..."

4. Στο άρθρο 2 του ν.δ. 688 της 7/8 Μαΐου 1948 με τίτλο "Περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως της κειμένης νομοθεσίας περί Σχολής Τουριστικών Επαγγελμάτων και Ξενοδοχειακού Επιμελητηρίου της Ελλάδος"(Α' 133) ορίζονται, πλην άλλων, τα εξής:

"1. To Ξενοδοχειακόν Επιμελητήριον της Ελλάδος παραμένει ως αυτοτελές Νομικόν Πρόσωπον Δημοσίου Δικαίου, περιλαμβάνει δε τρία τμήματα, ήτοι: α) το καθαρώς επιμελητηριακόν, 2) το Ταμείο Προνοίας Ξενοδόχων και 3) το Ξενοδοχειακόν Πρατήριον.

2. Άπαντα τα κατόπιν αδείας της Γενικής Γραμματείας Τουρισμού λειτουργούντα εν τη χώρα ξενοδοχεία ύπνου, ύπνου και φαγητού και οικοτροφεία είναι υποχρεωτικώς μέλη του Ξενοδοχειακού Επιμελητηρίου της Ελλάδος..."

5. Στα άρθρα 1, 11, 15 και 16 του ν. 3419/2005 με τίτλο «Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) και εκσυγχρονισμός της Επιμελητηριακής Νομοθεσίας» (Α' 297), όπως ισχύει μετά την τροποποίησή του με τους νόμους 3853/2010 (Α' 90), 3982/2011 (Α' 143), 4072/2012 (Α' 186) και 4155/2013 (Α' 120) ορίζονται τα εξής:

Άρθρο 1 - Γενικό Εμπορικό Μητρώο Υπόχρεοι καταχώρησης

"1. Καθιερώνεται Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.), στο οποίο εγγράφονται υποχρεωτικά τα κατωτέρω πρόσωπα και ενώσεις προσώπων (εφεξής "οι υπόχρεοι").

α. Τα φυσικά πρόσωπα που είναι έμποροι και διαθέτουν επαγγελματική κατοικία ή εγκατάσταση ή ασκούν εμπορία μέσω κύριας ή δευτερεύουσας εγκατάστασης στην ημεδαπή.

γ. ...

η. Οι αλλοδαπές εταιρείες που έχουν έδρα σε τρίτη χώρα και νομική μορφή ανάλογη με εκείνη των αλλοδαπών εταιρειών που αναφέρεται στην περίπτωση ζ', ως προς τα υποκαταστήματα ή πρακτορεία που διατηρούν στη ν ημεδαπή...."

Άρθρο 11 - Αυτεπάγγελτες καταχωρήσεις, διορθώσεις, μεταβολές και διαγραφές.

"1. Αν υπόχρεος ή τρίτος που έχει ειδικό έννομο συμφέρον παραλείψουν να υποβάλουν αίτηση καταχώρησης, η αρμόδια υπηρεσία καταχώρησης στο Γ.Ε.ΜΗ. προβαίνει αυτεπάγγελτα, μετά από έλεγχο, στην αναγκαία καταχώρηση, εφόσον διαπιστώνει με βεβαιότητα την ύπαρξη συγκεκριμένων νομικών πράξεων, εγγράφων και δηλώσεων που αφορούν τον υπόχρεο για τα οποία απαιτείται καταχώρηση στο Γ.Ε.ΜΗ. ...

Άρθρο 15 - Αποτελέσματα της καταχώρησης

1.......

"2. Με την επιφύλαξη των ειδικών διατάξεων της κείμενης νομοθεσίας, από την έναρξη της τήρησης του Γ.Ε.ΜΗ. και με την καταχώρηση σε αυτό των νομικών γεγονότων, ... σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού, δημιουργείται για τους λοιπούς υπόχρεους, που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2 του όρθρου 1, μαχητό τεκμήριο εμπορικής ιδιότητας."

Άρθρο 16. Δημοσιότητα του Γενικού Εμπορικού Μητρώου.

''1. α) Η εμπορική δημοσιότητα πραγματοποιείται με:

α) Την καταχώριση, αρχική ή μεταγενέστερη, στο Γ.Ε.ΜΗ. σύμφωνα με τη διαδικασία που προβλέπεται από τον παρόντα νόμο..."

6. Τα άρθρα του ν.2081/1992 με τίτλο «Ρύθμιση του θεσμού των Επιμελητηρίων, τροποποίηση των διατάξεων του ν. 1712/1987 για τον εκσυγχρονισμό των επαγγελματικών οργανώσεων των εμπόρων, βιοτεχνών και λοιπών επαγγελματιών και άλλες διατάξεις» (Α' 154), που ρυθμίζουν το σκοπό, τις αρμοδιότητες και την οργάνωση των επιμελητηρίων καταργήθηκαν με το άρθρο 99 περίπτωση α του ν. 4497/2017 (Α' 171) από την έναρξη της ουσιαστικής ισχύος του, δηλαδή την ημερομηνία δημοσίευσης του, που είναι η 13/11/2017. Στη θέση τους ισχύουν τα άρθρα του Β' Μέρους του ν. 4497/2017 με τίτλο «Εκσυγχρονισμός της Επιμελητηριακής νομοθεσίας». Ειδικότερα στα άρθρα 61, 64, 67, 99 και 115 του ν.4497/2017 (Α' 171/13-11-2017) με τίτλο «Άσκηση υπαίθριων εμπορικών δραστηριοτήτων, εκσυγχρονισμός της επιμελητηριακής νομοθεσίας και άλλες διατάξεις», ορίζονται τα εξής:

Άρθρο 61 - Ορισμοί

"Για τις ανάγκες του παρόντος μέρους, ισχύουν οι κάτωθι ορισμοί:

α. Ως Επιμελητήρια νοούνται οι αυτοτελείς, υποχρεωτικές ενώσεις φυσικών και νομικών προσώπων που ασκούν εμπορική δραστηριότητα. Τα Επιμελητήρια είναι νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου τα οποία ασκούν τις αρμοδιότητες και τις δραστηριότητες τους επί ορισμένης χωρικής ενότητας, β..."

Άρθρο 64 - Μέλη

"1. Με την επιφύλαξη ειδικότερων διατάξεων, μέλη του Επιμελητηρίου είναι αυτοδίκαια τα νομικό και φυσικά πρόσωπα που υποχρεούνται να εγγράφονται στο Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) σύμφωνα με το ν. 3419/2005 (Α'297) από τη στιγμή εγγραφής τους σε αυτό και μέχρι τη διαγραφή τους από αυτό. Τα νομικά και φυσικά πρόσωπα που δεν εγγράφονται υποχρεωτικά στο Γ.Ε.ΜΗ. αλλά ασκούν οικονομική ή επαγγελματική δραστηριότητα δικαιούνται να εγγράφονται στα Επιμελητήρια....
3. Το μητρώο μελών που τηρεί κάθε Επιμελητήριο ενημερώνεται από το Γ.Ε.ΜΗ. σχετικά με τα μέλη τους αυτόματα για την εγγραφή και κάθε άλλη οριστική πράξη..."

Άρθρο 67 - Δομή-Οργάνωση Επιμελητηρίων

"1. Τα Επιμελητήρια κατανέμουν τα μέλη τους στα εξής τμήματα ανάλογα με τη δραστηριότητα των μελών τους α) μεταποιητικό, β) εμπορικό και γ) υπηρεσιών. Ειδικά τα Επαγγελματικά Επιμελητήρια κατανέμουν τα μέλη τους σε τμήματα επαγγελματιών και υπηρεσιών, ενώ τα Βιοτεχνικά Επιμελητήρια κατανέμουν τα μέλη τους σε τμήματα βιοτεχνών και υπηρεσιών. 2..."

Άρθρο 99 - Καταργούμενες διατάξεις

"Από την έναρξη της ουσιαστικής ισχύος του παρόντος καταργούνται:

α. Τα άρθρα 1,2,3,3α, 3β, 3γ, 3δ, 3ε, 3στ, 3ζ, 3η, 3θ, 4 παράγραφος 1 έως 5 και 7 έως 9, 5 παράγραφοι 2 έως 6, 6, 7 του ν. 2081/1992 (Α' 154), β. τα άρθρα 95 έως και 98 καθώς και οι παρ. 1,2,3 και 5 του όρθρου 99 του ν. 4314/2014 (Α '265). γ..."

Άρθρο 115 - Έναρξη ισχύος

"Η ισχύς του παρόντος νόμου αρχίζει από τη δημοσίευσή του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως,..."

7. Στο άρθρο 6 της Πράξης Νομοθετικού Περιεχομένου (Α' 240/12- 12-2012) με τίτλο «Έγκριση των Σχεδίων των Συμβάσεων Τροποποίησης της Κύριας Σύμβασης Χρηματοδοτικής Διευκόλυνσης ...», που κυρώθηκε με το άρθρο 48 του ν.4111/2013 (Α" 18/25-1-2013), ορίζονται τα εξής:

Άρθρο 6 - Ρύθμιση ζητημάτων κατεπείγοντος χαρακτήρα ...

"1. Από την f Ιανουαρίου 2015 καταργείται η υποχρεωτική εγγραφή στα Εμπορικά Επιμελητήρια, όπως αυτή προβλέπεται στο ν.2081/1992 (Α ' 154) όπως ισχύει. Από την αυτή ημερομηνία, η εγγραφή σε αυτά τα Επιμελητήρια καθίσταται προαιρετική. Με απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας, Μεταφορών, Υποδομών και Δικτύων ρυθμίζονται ειδικότερα θέματα για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου..."

8. Στα άρθρα 94 και 96 του ν.4314/2014 (Α' 265/23-12-2014) με τίτλο «Α) Για την διαχείριση, τον έλεγχο και την εφαρμογή αναπτυξιακών παρεμβάσεων για την προγραμματική περίοδο 2014 - 2020 ... και άλλες διατάξεις», ορίζονται τα εξής:

ΚΕΦΑΛΑΙΟ Δ
ΤΡΟΠΟΠΟΙΗΣΕΙΣ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΑΚΗΣ ΝΟΜΟΘΕΣΙΑΣ

Άρθρο 94

Η παρ. 1 του άρθρου 6 του άρθρου 48 του ν. 4111/2013 (Α' 18) αντικαθίσταται ως εξής:

«1. Από την 1 η Ιανουαρίου 2015 καταργείται η υποχρεωτική συνδρομή των μελών σε όλα τα Επιμελητήρια της χώρας, όπως αυτή προβλέπεται στο ν. 2081/1992 (Α' 154), όπως ισχύει.

Τα μητρώα των Επιμελητηρίων ενημερώνονται από το Γ.Ε.ΜΗ. σχετικά με τα μέλη τους αυτόματα για την εγγραφή και για κάθε άλλη οριστική πράξη..."

Άρθρο 96

Το πρώτο εδάφιο της παρ. 3 του άρθρου 1 του ν. 2081/1992 (Α' 154), όπως ισχύει, αντικαθίσταται ως εξής:

«3. Μέλη του Επιμελητηρίου είναι, για την παροχή των ανταποδοτικών τους υπηρεσιών, όλα τα νομικά και φυσικά πρόσωπα που εγγράφονται στο Γ.Ε.ΜΗ..

Τα μητρώα των Επιμελητηρίων ενημερώνονται σχετικά με τα μέλη τους αυτόματα για κάθε οριστική πράξη, όπως ενδεικτικά, εγγραφή, μεταβολή και διαγραφή από το Γ.Ε.ΜΗ..» Το άρθρο αυτό καταργήθηκε καθ' ολοκληρία με το άρθρο 99 περίπτωση β του ν. 4497/2017 που ισχύει από 13-11- 2017.

9. Στα άρθρα 1 και 2 του ν. 959/1979 (Α' 192) με τίτλο "Περί Ναυτικής Εταιρίας", ορίζονται τα εξής:

Άρθρο 1

"1. Ναυτική εταιρεία είναι η εταιρεία που συνίσταται σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού και έχει ως αποκλειστικό σκοπό την κυριότητα ελληνικών εμπορικών πλοίων, την εκμετάλλευση ή διαχείριση ελληνικών ή ξένης σημαίας εμπορικών πλοίων, καθώς και την απόκτηση μετοχών άλλων ναυτικών εταιρειών..."

Άρθρο 2

"Η σύμβασις περί ναυτικής εταιρείας (εταιρική σύμβασις) καταρτίζεται εγγράφως, καταχωρίζεται δε εις το μητρώον ναυτικών εταιρειών..."

10. Στα άρθρα 1 και 2 του ν.3182/2003 (Α' 220) με τίτλο "Ναυτική Εταιρεία Πλοίων Αναψυχής και άλλες διατάξεις'', ορίζονται τα εξής;

Άρθρο 1

"1. Ναυτιλιακή εταιρεία Πλοίων Αναψυχής (Ν.Ε.Π.Α) είναι η εταιρεία που συνιστάται σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού και έχει ως αποκλειστικό σκοπό την κτήση κυριότητας, την εκμετάλλευση ή την διαχείριση πλοίων αναψυχής με ελληνική σημαία που χαρακτηρίζονται ως επαγγελματικά σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2743/1999 (Α '211)..."

Άρθρο 2
1...
2 "Η Ν.Ε.Π.Α. αποκτά νομική προσωπικότητα από την καταχώριση του καταστατικού της στο Μητρώο Ναυτιλιακών Εταιρειών Πλοίων Αναψυχής..."

Ερμηνεία και εφαρμογή των διατάξεων

11. Ο μεγάλος αριθμός ξενοδοχειακών και ναυτιλιακών επιχειρήσεων που λειτουργούν σήμερα στη χώρα μας, με μια πληθώρα εμπορικών μορφών και σχημάτων, έχει δημιουργήσει ερωτηματικά στους φορείς τους σχετικά με τις υποχρεώσεις τηρήσεως δημοσιότητας και την εγγραφή τους στα οικεία Επιμελητήρια. Ο νομοθέτης επιδιώκοντας να επιλύσει τα προβλήματα που ανέκυψαν από την εμπορική δραστηριότητα του συνόλου των επιχειρήσεων με το ν.3419/2005 καθιέρωσε το θεσμό του Γενικού Εμπορικού Μητρώου (Γ.Ε.ΜΗ.). Στην αιτιολογική έκθεση αυτού του νομοσχεδίου με τίτλο "Γενικό Εμπορικό Μητρώο (Γ.Ε.ΜΗ.) και Εκσυγχρονισμός της επιμελητηριακής νομοθεσίας" αναφέρονται, μεταξύ άλλων, τα εξής: "Καθιδρύεται καθεστώς αναγκαίας διαφάνειας κατά την άσκηση εμπορικής δραστηριότητας και εμπεδώνεται κατά τον τρόπο αυτό η ασφάλεια του δικαίου και των εν γένει συναλλαγών. Περαιτέρω με τις διατάξεις του προτεινόμενου νομοσχεδίου, εξυπηρετείται η δημοσιότητα της εμπορικής δραστηριότητας κατά τον πλέον πρόσφορο και επιθυμητό τρόπο και εξασφαλίζονται οι προϋποθέσεις άσκησης και προστασίας της νόμιμης εμπορικής δραστηριότητας...[Η] υποχρεωτική συμμετοχή στο Γ.Ε.ΜΗ. όλων των φορέων που ασκούν εμπορική δραστηριότητα αναβαθμίζει και αξιοποιεί το σημαντικό, για την ανάπτυξη της Εθνικής Οικονομίας, θεσμό των Επιμελητηρίων". Με βάση τους ανωτέρω ρητά διακηρυγμένους στόχους καθιερώνεται υποχρέωση καταχώρισης στο Γ.Ε.ΜΗ. για ευρύ κύκλο φυσικών και νομικών προσώπων, ενώσεων αυτών και άλλων νομικών οντοτήτων, που είναι έμποροι ή ασκούν εμπορία κατά τα ειδικότερα αναφερόμενα στη διάταξη. (Ολ ΝΣΚ 259/2017). Επιπλέον η υποχρέωση καταχώρισης στο Γ.Ε.ΜΗ. όλων των εμπόρων, είτε φυσικών είτε νομικών προσώπων, προκύπτει όχι μόνο από το άρθρο 1 του ν. 3419/2005, αλλά και από άλλες διατάξεις του, όπως από το άρθρο 11 όπου θεσμοθετείται η υποχρέωση της αρμόδιας υπηρεσίας για καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. αυτεπάγγελτα στην περίπτωση που αυτό δεν έχει γίνει από τον υπόχρεο, το άρθρο 15 που παρέχει μαχητό τεκμήριο εμπορικής ιδιότητας στον έμπορο που έχει καταχωρισθεί στο Γ.Ε.ΜΗ., το άρθρο 16 που ορίζει ότι η εμπορική δημοσιότητα πραγματοποιείται με την καταχώριση στο Γ.Ε.ΜΗ. κ.α. Ο σκοπός μάλιστα και η ύπαρξη του Γ.Ε.ΜΗ. επιδρά και διευκολύνει τη δράση των Επιμελητηρίων που και αυτά αποσκοπούν στην προστασία και ανάπτυξη της εμπορικής δραστηριότητας εναρμονιζόμενης με τους γενικότερους στόχους της Εθνικής Οικονομίας.

12. Εξάλλου, σύμφωνα με το άρθρο 1 του Εμπορικού Νόμου την εμπορική ιδιότητα αποκτούν τα φυσικά πρόσωπα κυρίως κατά το υποκειμενικό σύστημα, όταν δηλαδή ενεργούν κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις (Εφ Αθ 4147/2011 ΝΟΜΟΣ). Επειδή μάλιστα ο νόμος δεν διακρίνει μεταξύ εμπόρων οι οποίοι ασκούν εμπορία σε αξιόλογη έκταση, και αυτών που το εμπόριο διεξάγεται σε μικρή κλίμακα, έμπορος καθίσταται και όποιος ασκεί εμπορική δραστηριότητα σε μικρή έκταση, με εξαίρεση εκείνο το φυσικό πρόσωπο που ασκεί μεν εμπορικές πράξεις, αλλά το κύριο στοιχείο της δραστηριότητας του είναι η σωματική εργασία και το κέρδος που αποκομίζει αποτελεί κατά το μεγαλύτερο μέρος αμοιβή αυτής (Γνωμ. ΝΣΚ 368/2005 ατομ. με περαιτέρω παραπομπές). Οι εμπορικές πράξεις είναι αυτές που απαριθμώνται στα άρθρα 2 και 3 του β.δ. 2/14-5-1835 "Περί αρμοδιότητας Εμποροδικείων". Γίνεται όμως δεκτό νομολογιακά ότι "εμπορική πράξη είναι και εκείνη που δεν αναφέρεται μεν στα διαληφθέντα άρθρα, περιέχει όμως διαμεσολάβηση στην κυκλοφορία των οικονομικών αγαθών, φέρει δε και τα στοιχεία της αβεβαιότητας ή του κινδύνου ή με άλλη διατύπωση, κάθε δραστηριότητα που ενέχει οργάνωση κεφαλαίου και εργασίας, λόγω της οποίας υπάρχει κερδοσκοπική εκμετάλλευση των αγοραζομένων υλών και της εργασίας των χρησιμοποιουμένων τρίτων προσώπων και των μηχανικών ή άλλων εγκαταστάσεων" (Εφ Αθ 5739/2002 με περαιτέρω παραπομπές σε θεωρία και νομολογία ΝΟΜΟΣ). Ως επάγγελμα νοείται η με πρόθεση βιοπορισμού συνήθης και όχι περιστασιακή απασχόληση. Είναι αδιάφορο αν ο ασκών τις πράξεις αυτές έχει και άλλη ιδιότητα ή παράλληλα ασκεί και άλλη εμπορική δραστηριότητα (Α.Π. 708/1986 ΝΟΜΟΣ). Με βάση τα προπαρατεθέντα γίνεται δεκτό ότι η ξενοδοχειακή επιχείρηση αποτελεί εμπορική δραστηριότητα και ο ξενοδόχος είναι έμπορος (Γνωμ. ΝΣΚ 200/2010 ). Ειδικότερα ξενοδόχος είναι το φυσικό ή νομικό πρόσωπο, το οποίο κατ' επάγγελμα δέχεται πελάτες και τους παρέχει κατάλυμα προς διαμονή σε συνδυασμό συνήθως με άλλες ξενοδοχειακές/τουριστικές υπηρεσίες. Η επαγγελματική του δραστηριότητα συνίσταται στην εκμετάλλευση ξενοδοχείου, η οποία δραστηριότητα παρουσιάζει στοιχεία οργάνωσης κεφαλαίου (ξενοδοχειακές εγκαταστάσεις), εργασίας (κερδοσκοπεί επί της εργασίας των εργατοϋπαλλήλων που εργάζονται σ' αυτό) και παροχής υπηρεσιών (παροχή καταλύματος και άλλων ξενοδοχειακών τουριστικών υπηρεσιών). Ως εκ τούτου είναι εμπορική και του προσδίδει την εμπορική ιδιότητα, (βλ. Μαντενιώτη-Λυρατζοπούλου, ΧρΙΔ 2/2007, 777επ.). Όλες οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εγγράφονται υποχρεωτικά ως μέλη του Ξενοδοχειακού Επιμελητηρίου της Ελλάδας (ΞΕΕ), το οποίο αποτελεί ν.π.δ.δ. Το Επιμελητήριο αυτό ιδρύθηκε με το ν.δ. 866/1941 (Α' 452) που διατηρήθηκε σε ισχύ με την 316/1946 Πράξη Υπουργικού Συμβουλίου (Α' 179) με το οποίο συγχωνεύθηκαν σε ενιαίο ν.π.δ.δ. υπό τον τίτλο "Επιμελητήριον Τουριστικών Ξενοδοχείων της Ελλάδος" τα μέχρι τότε τρία ανεξάρτητα νομικά πρόσωπα, το Επαγγελματικό Επιμελητήριο Τουριστικών Ξενοδοχείων, η Σχολή Τουριστικών Επαγγελμάτων και το Ταμείο Πρόνοιας Ξενοδόχων. (ΣτΕ 1053/2006 ΝΟΜΟΣ). Σκοπός του ΞΕΕ είναι η εξύψωση του ξενοδοχειακού επαγγέλματος με κάθε μέσο, η λήψη των αναγκαίων μέτρων για την προστασία των μελών του και η προώθηση των επαγγελματικών συμφερόντων τους.

13. Ακολούθως σύμφωνα με το άρθρο 3 του β.δ. της 2/14 Μαΐου 1835 «περί αρμοδιότητος των Εμποροδ/κείων» πράξεις θαλασσίου εμπορίου, όπως η κατασκευή, αγορά, πώληση, μεταπώληση πλοίου οι θαλάσσιες αποστολές, στις οποίες περιλαμβάνονται όλες οι επιχειρήσεις που έχουν ως όργανο εκτέλεσης το πλοίον ως όλο, η αγορά, πώληση αρμένων εξαρτίων και ζωοτροφών και γενικά ειδών που αφορούν τη συντήρηση, τον εξοπλισμό και την κίνηση του πλοίου, όλες οι ναυλώσεις επομένως και η σύμβαση μεταφοράς επιβάτη, κάθε ναυτικό δάνειο, όλες οι συμφωνίες και συμβάσεις για τη μίσθωση του πληρώματος και οι συμβάσεις μίσθωσης ναυτικών για υπηρεσία σε εμπορικά πλοία (συμβάσεις ναυτολόγησης) αποτελούν εμπορικές πράξεις. Κατά συνέπεια έμπορος είναι όποιος διενεργεί κατά σύνηθες επάγγελμα αυτές τις πράξεις. Έχει γίνει δεκτό ότι " τόσο ο πλοιοκτήτης όσο και ο συμπλοιοκτήτης που ενεργούν κατ' επάγγελμα τις παραπάνω πράξεις θαλασσίου εμπορίου... είναι έμποροι". (Γνωμ ΝΣΚ 471/2006, ατομική). Η άποψη αυτή επικρατεί στη θεωρία και νομολογία οι οποίες δέχονται ότι ο πλοιοκτήτης, ο συμπλοιοκτήτης και ο εφοπλιστής έχουν εμπορική ιδιότητα γιατί εκμεταλλεύονται πλοίο, δηλαδή, ενεργούν ναυτιλιακές εργασίες με κερδοσκοπικό σκοπό. (Βλ. Περάκης-Ρόκας, Εισαγωγή στο Εμπορικό Δίκαιο, εκδ. Νομική Βιβλιοθήκη 2011, σελ. 150 και ΕφΑΘ 2753/1974 ΕΕμπΔ 1975, 52, ΕφΑΘ 8734/1986, ΕΕμπΔ 1986, 664 για την εμπορική ιδιότητα πλοιοκτήτη και εφοπλιστή και ΕφΑΘ 2943/1970 ΕΕμπΔ, 1971, 198 για την εμπορική ιδιότητα συμπλοιοκτήτη). Άρα κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που είναι πλοιοκτήτης, εφοπλιστής ή συμπλοιοκτήτης και εκτελεί δια Θαλάσσης μεταφορές προσώπων ή πραγμάτων ή πραγματοποιεί οποιαδήποτε ναυτιλιακή εργασία που επιδιώκει το κέρδος εγγράφεται υποχρεωτικά στο Ναυτικό Επιμελητήριο Ελλάδας (Ν.Ε.Ε.). Το τελευταίο αποτελεί ν.π.δ.δ. το οποίο ιδρύθηκε με το ν.δ. 644/1948 και έχει σαν σκοπό την προστασία και προώθηση των συμφερόντων της Εμπορικής Ναυτιλίας με εισηγήσεις, γνωμοδοτήσεις, έρευνες και γενικά κάθε πρόσφορο μέσο.

14. Περαιτέρω τα επιμελητήρια ως θεσμός αποτελούν ένωση εμπόρων Δημοσίου Δικαίου που αποσκοπούν στην προστασία και την προώθηση του εμπορίου, δηλαδή ενεργούν ως φορείς δημόσιας διοίκησης προς εκπλήρωση δημοσίων σκοπών. Για το λόγο αυτό δεν δύναται να θεωρηθούν ως συντεχνιακή ή συνδικαλιστική οργάνωση, αλλά θεσμός που αποβλέπει στη διασφάλιση του ελέγχου ενός επαγγέλματος. (Γνωμ. ΝΣΚ 90/2008). Εξαιτίας του δημόσιου χαρακτήρα της συμμετοχής του ο έμπορος δεν δικαιούται να προβάλει το (αρνητικό) δικαίωμα του συνεταιρίζεσθαι προκειμένου ν' αποφύγει την εγγραφή του. Από την υποχρεωτικότητα της συμμετοχής στα Επιμελητήρια πηγάζει και η απαγόρευση άσκησης της σχετικής δραστηριότητας στους μη εγγεγραμμένους. Η άποψη αυτή για την υποχρέωση εγγραφής στα Επιμελητήρια των φυσικών και νομικών προσώπων που ασκούν εμπορική δραστηριότητα, γίνεται δεκτή και από τη νομολογία (ΣτΕ 1667, 4110/2012, ΝΟΜΟΣ).

15. Γίνεται δεκτό, επίσης, ότι στη νομοθεσία περί Επιμελητηρίων με τον όρο επιχείρηση νοείται, «το σύνολο των πραγμάτων, δικαιωμάτων και πραγματικών καταστάσεων ή σχέσεων (κινητά, ακίνητα, απαιτήσεις, πελατεία, καλή φήμη, εμπορικά απόρρητα, εμπορική πίστη, δίκτυο λειτουργίας, διαφήμιση, τεχνογνωσία, εφευρέσεις κλπ) τα οποία έχουν οργανωθεί σε οικονομική ενότητα από το φορέα τους, φυσικό ή νομικό πρόσωπο για την επίτευξη κερδοσκοπικού σκοπού» (Γνωμ. ΝΣΚ 90/2008). Ο ν. 2081/1992 αρχικά προέβλεπε τη δυνατότητα κατανομής των μελών των Επιμελητηρίων σε Τμήματα και στη συνέχεια με το άρθρο 21 του Ν. 3419/2005 τα Επιμελητήρια διακρίθηκαν σε αμιγή και μεικτά και εξουσιοδοτήθηκε η Διοίκηση να καθορίσει τα κριτήρια ταξινόμησης των εμπορικών δραστηριοτήτων των μελών τους και να ταξινομήσει αυτά ανά Επιμελητήριο ή ανά Τμήματα Επιμελητηρίων. Κατόπιν με το ν. 4497/2017 ορίστηκε ότι τα Επιμελητήρια κατανέμουν τα μέλη τους σε τρία τμήματα ανάλογα με τη δραστηριότητα τους που είναι τα εξής: α) μεταποιητικό, β) εμπορικό και γ) υπηρεσιών. Ειδικά όσον αφορά τα Επαγγελματικά Επιμελητήρια, η κατανομή των μελών τους γίνεται σε δύο τμήματα, στο τμήμα επαγγελματιών και στο τμήμα υπηρεσιών.

16. Από τα παραπάνω συνάγονται τα εξής: Το Ξενοδοχειακό Επιμελητήριο Ελλάδος, το οποίο συγκεντρώνει όσες ξενοδοχειακές επιχειρήσεις λειτουργούν στη χώρα, αποτελεί αμιγές Επαγγελματικό Επιμελητήριο, γιατί όλα τα μέλη του ασκούν την ίδια επιχειρηματική δραστηριότητα. Ομοίως, το Ναυτικόν Επιμελητήριο της Ελλάδος, το οποίο συγκεντρώνει όλους τους πλοιοκτήτες ή συμπλοιοκτήτες σκαφών που φέρουν την ελληνική σημαία αποτελεί αμιγές Επαγγελματικό Επιμελητήριο, γιατί όλα τα μέλη του ασκούν την ίδια επιχειρηματική δραστηριότητα.

17. Η υποχρέωση εγγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ. όλων των προσώπων που ασκούν εμπορική δραστηριότητα θεσπίζεται ρητά από τον νομοθέτη στο ν.3419/2005. Στο άρθρο 1 του νόμου αυτού ορίζεται ότι εγγράφονται υποχρεωτικά "τα φυσικά πρόσωπα που είναι έμποροι" χωρίς εξαίρεση, (περίπτωση α). Επιπλέον "η ένωση προσώπων που ασκεί εμπορία" και "κάθε εμπορική εταιρία" εφόσον η σύστασή της έγινε κατά το ελληνικό δίκαιο. Εξαιρούνται τρεις περιπτώσεις από τις οποίες οι δύο αφορούν ναυτικές εταιρίες, (περίπτωση β). Δηλαδή τις ναυτικές εταιρίες του ν. 959/1979 και τις Ναυτιλιακές Εταιρίες Πλοίων Αναψυχής του ν. 3182/2003. Και για τις δύο αυτές περιπτώσεις ο νομοθέτης έχει καθιερώσει ξεχωριστά Μητρώα στα οποία καταχωρίζονται αυτές και δι' αυτής της καταχωρίσεως αποκτούν νομική προσωπικότητα και επομένως η ασφάλεια δικαίου και η απαιτούμενη δημοσιότητα των εμπορικών συναλλαγών επιτυγχάνεται με αποτελεσματικό τρόπο. Η ρητή λοιπόν επιταγή του νομοθέτη στο άρθρο 1 του ν. 3419/3005 ερμηνευόμενη σύμφωνα με το σκοπό του, οδηγεί στο συμπέρασμα ότι αφενός μεν όλα τα φυσικά πρόσωπα που είναι έμποροι και αφετέρου όλες οι ενώσεις προσώπων, είτε χωρίς νομική προσωπικότητα (π.χ. συμπλοιοκτησία 10ΚΙΝΔ) που έχουν εμπορική δραστηριότητα, είτε με νομική προσωπικότητα που είναι εμπορικές, υποχρεούνται να εγγραφούν στο Γ.Ε.ΜΗ.

18. Συνεπώς, όσον αφορά τις ξενοδοχειακές επιχειρήσεις διακρίνουμε τις εξής περιπτώσεις:

Α. Οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις που λειτουργούν ως ατομικές με κύριο χαρακτηριστικό το μικρό μέγεθος τους, όπως αυτό συνάγεται από τις εγκαταστάσεις τους, το απασχολούμενο προσωπικό και τον αριθμό πελατών που φιλοξενούν, εντάσσονται στην έννοια του μικρέμπορου και δεν εγγράφονται στο Γ.Ε.ΜΗ.

Στην αντίθετη περίπτωση, δηλαδή όταν η ατομική ξενοδοχειακή επιχείρηση χαρακτηρίζεται από μεγάλη εμπορική δραστηριότητα, όπως αυτό προκύπτει από τις χρησιμοποιούμενες εγκαταστάσεις, το απασχολούμενο προσωπικό, καθώς και τον αριθμό των φιλοξενούμενων πελατών, ο ξενοδόχος αποκτά την εμπορική ιδιότητα και επιβάλλεται η εγγραφή στο Γ.Ε.ΜΗ.

Β. Οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις που λειτουργούν υπό εταιρικό σχήμα εμπίπτουν σε δύο κατηγορίες.

Σ' αυτές που αποκτούν τον εμπορικό χαρακτήρα κατά το τυπικό σύστημα, δηλαδή με βάση την εμπορικότητα του σκοπού τους, τον οποίο καθορίζει ο νόμος (Α.Ε., Ε.Π.Ε.) και σ' αυτές που αποκτούν τον εμπορικό χαρακτήρα κατά το ουσιαστικό σύστημα, δηλαδή με τη διενέργεια εμπορικών πράξεων. Σ' αυτή την περίπτωση, επειδή, όπως προαναφέρθηκε, η διεύθυνση ξενοδοχειακής επιχείρησης αποτελεί εμπορική δραστηριότητα, ο φορέας αυτής αποκτά την εμπορική ιδιότητα. Κατά συνέπεια και στις δύο περιπτώσεις οι εταιρείες που λειτουργούν ξενοδοχειακές επιχειρήσεις εγγράφονται στο Γ.Ε.ΜΗ. γιατί αποτελούν εμπορικές εταιρίες σύμφωνα με το νόμο.

19. Όσον αφορά τις ναυτιλιακές επιχειρήσεις διακρίνουμε, ομοίως, τις εξής περιπτώσεις;

Α. Ο φορέας της επιχείρησης είναι φυσικό πρόσωπο και έχει την ιδιότητα του πλοιοκτήτη, συμπλοιοκτήτη ή εφοπλιστή. Σ' όλες αυτές τις περιπτώσεις έχει αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα, γιατί η εκμετάλλευση ενός πλοίου απαιτεί συνεχή και συστηματική επιχειρηματική δράση και κάθε ναυτιλιακή εργασία με σκοπό το κέρδος αποτελεί εμπορική πράξη. Επομένως υποχρεούται να εγγραφεί στο Γ.Ε.ΜΗ.

Β. Ο φορέας της επιχείρησης αποτελεί νομικό πρόσωπο, δηλαδή αυτή λειτουργεί υπό εταιρικό σχήμα. Εφόσον για τις εταιρίες αυτές ισχύει το τυπικό σύστημα, δηλαδή αποκτούν τον εμπορικό χαρακτήρα τους με βάση το νόμο, υποχρεούνται να εγγραφούν στο Γ.Ε.ΜΗ. Στην αντίθετη περίπτωση, δηλαδή όταν αποκτούν τον εμπορικό χαρακτήρα με βάση το ουσιαστικό σύστημα, υποχρεούνται και πάλι να εγγραφούν στο Γ.Ε.ΜΗ. γιατί όλες οι ναυτιλιακές πράξεις εκμετάλλευσης πλοίου έχουν εμπορικό χαρακτήρα.

Κατά συνέπεια και στις δύο περιπτώσεις οι εταιρείες που διευθύνουν ναυτιλιακές επιχειρήσεις εγγράφονται στο Γ.Ε.ΜΗ. ως εμπορικές.

Τέλος, το άρθρο 94 του ν. 4314/2014 επιτάσσει την αυτεπάγγελτη ενημέρωση του Επιμελητηρίου στο οποίο υπάγεται μία επιχείρηση για την εγγραφή και κάθε άλλη οριστική πράξη. (Η διάταξη αυτή επαναλαμβάνεται από το νομοθέτη και στο άρθρο 64 παρ. 3 εδάφιο 1 του ν. 4497/2017). Επομένως το Γ.Ε.ΜΗ. υποχρεούται να ενημερώνει τα Ξενοδοχειακά και τα Ναυτικά Επιμελητήρια για τις ανωτέρω πράξεις των ξενοδοχειακών και των ναυτιλιακών επιχειρήσεων. Δεν ανακύπτει τέτοια υποχρέωση προς τα Εμποροβιομηχανικά Επιμελητήρια γιατί οι προαναφερθείσες επιχειρήσεις δεν αποτελούν μέλη τους. Επισημαίνεται ότι η εγγραφή στα επαγγελματικά Επιμελητήρια δεν υποκαθιστά την υποχρέωση εγγραφής στο Γ.Ε.ΜΗ.

Απάντηση

20. Ενόψει των προεκτεθέντων, επί των τιθεμένων ερωτημάτων το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους (Β' Τμήμα), γνωμοδότησε, ομοφώνως, ως ακολούθως:

Στο Γ.Ε.ΜΗ. εγγράφονται οι ξενοδοχειακές επιχειρήσεις υπό τις εξής προϋποθέσεις:

Αν λειτουργούν ως ατομικές επιχειρήσεις, εφόσον το φυσικό πρόσωπο που αποτελεί το φορέα της επιχείρησης έχει αποκτήσει την εμπορική ιδιότητα.

Αν λειτουργούν υπό εταιρική μορφή πάντοτε.

Οι ναυτιλιακές επιχειρήσεις ανεξάρτητα αν λειτουργούν ως ατομικές ή υπό κάποιο εταιρικό σχήμα υποχρεούνται πάντοτε να εγγράφονται στο Γ.Ε.ΜΗ.

Το Γ.Ε.ΜΗ. υποχρεούται να ενημερώνει τα Επιμελητήρια, στα οποία εγγράφονται υποχρεωτικά οι ξενοδοχειακές και ναυτιλιακές επιχειρήσεις, δηλαδή το Ξενοδοχειακό Επιμελητήριο Ελλάδας και το Ναυτικό Επιμελητήριο Ελλάδας αντίστοιχα, αυτεπάγγελτα για την εγγραφή και κάθε άλλη οριστική πράξη.


ΘΕΩΡΗΘΗΚΕ

Αθήνα, 10-4-2018


Ο Προεδρεύων
Στέφανος Δέτσης
Αντιπρόεδρος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους

Ο Εισηγητής
Νικόλαος Αμιραλής
Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.

Πηγή: Taxheaven