Απόφαση
ΑΠ  296 / 2016    (Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)


Περίληψη
Το είδος της συμβάσεως εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου, δεν αποτελεί απαραίτητο κατ’ άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, στοιχείο της αγωγής και συνακόλουθα επιβαλλόμενο περιεχόμενο της αιτιολογίας της αποφάσεως, εφόσον η επίδικη αξίωση δεν συνδέεται με αυτό. Περαιτέρω σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 652 ΑΚ, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει με επιμέλεια την εργασία που ανέλαβε και ευθύνεται για τη ζημία που προξενείται στον εργοδότη από δόλο ή αμέλεια του.

Ο βαθμός της επιμέλειας για την οποία ευθύνεται ο εργαζόμενος κρίνεται με βάση τη σύμβαση, ενόψει της μόρφωσης ή των ειδικών γνώσεων που απαιτούνται για την εργασία, καθώς και των ικανοτήτων και ιδιοτήτων του εργαζομένου, τις οποίες γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ο εργοδότης. Με τη διάταξη αυτή, για την ευθύνη του εργαζομένου υιοθετείται η αρχή της υπαιτιότητας (άρθρο 330 ΑΚ), που αποτελεί το θεμέλιο της αστικής ευθύνης στο ισχύον σύστημα αποζημίωσης, με συνέπεια ο εργαζόμενος να υποχρεούται σε αποζημίωση του εργοδότη για τη ζημία που του προκάλεσε κατά την εκτέλεση της εργασίας υπαίτια, δηλαδή έστω και από ελαφρά αμέλειά του, επειδή και ο εργαζόμενος, όπως και κάθε άλλος οφειλέτης, οφείλει να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (άρθρο 288 ΑΚ), πολύ δε περισσότερο επειδή η επίδειξη επιμέλειας, προθυμίας, πνεύματος συνεργασίας και εντιμότητας από τον εργαζόμενο έχει στη σύμβαση εργασίας ιδιαίτερη σημασία, λόγω του σημαντικού ρόλου των αμοιβαίων παρεπομένων καθηκόντων πίστης που τη χαρακτηρίζουν.

Έτσι, το απαιτούμενο μέτρο επιμέλειας κρίνεται κάθε φορά από το είδος της εργασίας, τις ικανότητες, τη μόρφωση και τις ειδικές γνώσεις που έχει ο μέσος τυπικός εκπρόσωπος του συγκεκριμένου επαγγελματικού κύκλου, στις οποίες απέβλεψε κάθε φορά ο εργοδότης. Από την ίδια παραπάνω διάταξη του άρθρου 652 ΑΚ σαφώς προκύπτει και ότι -σε περίπτωση παράβασης της παραπάνω υποχρέωσης του εργαζομένου (δηλαδή σε περίπτωση πλημμελούς εκτέλεσης των καθηκόντων του)- ο εργοδότης μπορεί να ζητήσει αποζημίωση κατά τις διατάξεις περί συμβατικής ευθύνης, χωρίς να αποκλείεται η αδικοπρακτική ευθύνη και η ευθύνη για αποθετική ζημία ή και για ικανοποίηση ηθικής βλάβης. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει.

Μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι, όμως, δυνατόν μια υπαίτια ζημιογόνα συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη) με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση, να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν παράνομη, ως ενέχουσα προσβολή δικαιώματος το οποίο αντιτάσσεται κατά του ζημιώσαντος και το οποίο, επομένως, αυτός όφειλε να σεβαστεί.

Από τη διάταξη του τελευταίου αυτού άρθρου (914 του ΑΚ), συνάγεται σαφώς, ότι για να διαπραχθεί αδικοπραξία και εξ αυτής να παραχθεί υποχρέωση του δράστη προς αποζημίωση του παθόντος, απαιτείται, εκτός από την επέλευση της ζημίας, α) η ζημία αυτή να προξενήθηκε από το δράστη παρανόμως, συγχρόνως δε και υπαιτίως, ήτοι από δόλο ή αμέλεια (άρθρο 330 ΑΚ), β) η παράνομη συμπεριφορά του υπαίτιου να οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη αυτού και γ) να υφίσταται πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου πράξεως ή παραλείψεως και της επελθούσας ζημίας, η οποία συντρέχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής, η συμπεριφορά αυτή στο χρόνο και με τις συνθήκες που έλαβε χώρα, ήταν ικανή κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα, το οποίο και πράγματι επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Και η μεν προξενηθείσα από το δράστη ζημία είναι παράνομη όταν προσβάλλεται με τη συμπεριφορά του (πράξη ή παράλειψη), δικαίωμα του παθόντος προστατευόμενο από το νόμο, η δε υπαίτια παράλειψη του δράστη γεννά την προς αποζημίωση υποχρέωση του, όταν αυτός ήταν υποχρεωμένος στην πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία ή την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αδικοπραξία, κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως, αποτελεί και η παράνομη ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος, που περιήλθε οπωσδήποτε στην κατοχή του δράστη, σύμφωνα με το άρθρο 375 παρ. 1 Π.Κ. Τέλος, κατά την διάταξη του άρθ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και εάν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.




ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B2’ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Ασπασία Καρέλλου, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Νικόλαο Πάσσο, Απόστολο Παπαγεωργίου, Παναγιώτη Κατσιρούμπα και Δήμητρα Κοκοτίνη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 8 Δεκεμβρίου 2015, με την παρουσία και της γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1)Ε. Π. του Μ., και 2)Μ. Π. του Π., κατοίκων ..., οι οποίοι παραστάθηκαν με τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους Κωνσταντίνο Καπελλάκη, που κατέθεσε προτάσεις.
Της αναιρεσίβλητης: Σ. χήρας Σ. Τ., το γένος Γ. Χ., κατοίκου ..., η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της Φλώρα Μεράβογλου, που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 12/10/2009 αγωγή της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκε στο Πολυμελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1831/2012 του ίδιου Δικαστηρίου, που κήρυξε εαυτό αναρμόδιο και παρέπεμψε την υπόθεση το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, 1309/2013 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και 6275/2014 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 23/3/2015 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω.
Ο Εισηγητής Αρεοπαγίτης Παναγιώτης Κατσιρούμπας ανέγνωσε την από 27/11/2015 έκθεσή του, με την οποία εισηγήθηκε την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης.
Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Από τις διατάξεις των άρθρων 648 επ. του ΑΚ και 6 του ν. 765/1943, που διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 38 του ΕισΝΑΚ, προκύπτει ότι σύμβαση εξαρτημένης εργασίας υπάρχει όταν οι συμβαλλόμενοι, με τους όρους της συμφωνίας τους, αποβλέπουν στην παροχή της εργασίας που συμφωνήθηκε και στον μισθό, ανεξάρτητα από τον τρόπο καθορισμού και καταβολής του, ο οποίος μπορεί να προσδιορίζεται σε ποσοστό επί των εισπράξεων ή των κερδών του εργοδότη, καθαρών ή μικτών και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη, η οποία εκδηλώνεται με το δικαίωμα του τελευταίου να δίνει δεσμευτικές για τον εργαζόμενο οδηγίες, ως προς τον τρόπο, τόπο και χρόνο παροχής των υπηρεσιών του και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο για τη διαπίστωση της συμμορφώσεώς του προς αυτές.

Σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου υπάρχει, όταν οι συμβαλλόμενοι δεν έχουν συμφωνήσει ορισμένη διάρκεια για την παροχή της εργασίας, ούτε η χρονική αυτή διάρκεια συνάγεται από το είδος και τον σκοπό της εργασίας. Αντίθετα, η σύμβαση εργασίας είναι ορισμένου χρόνου, όταν συνομολογείται η διάρκεια αυτής μέχρις ορισμένου χρονικού σημείου ή μέχρις την επέλευση ορισμένου μέλλοντος και βεβαίου γεγονότος ή την εκτέλεση ορισμένου έργου, μετά την περάτωση του οποίου ή την επέλευση του βεβαίου γεγονότος ή του χρονικού σημείου, παύει να ισχύει αυτοδικαίως.

Το είδος της συμβάσεως εργασίας ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου, δεν αποτελεί απαραίτητο κατ’ άρθρο 216 παρ. 1 ΚΠολΔ, στοιχείο της αγωγής και συνακόλουθα επιβαλλόμενο περιεχόμενο της αιτιολογίας της αποφάσεως, εφόσον η επίδικη αξίωση δεν συνδέεται με αυτό. Περαιτέρω σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 652 ΑΚ, ο εργαζόμενος οφείλει να εκτελέσει με επιμέλεια την εργασία που ανέλαβε και ευθύνεται για τη ζημία που προξενείται στον εργοδότη από δόλο ή αμέλεια του.

Ο βαθμός της επιμέλειας για την οποία ευθύνεται ο εργαζόμενος κρίνεται με βάση τη σύμβαση, ενόψει της μόρφωσης ή των ειδικών γνώσεων που απαιτούνται για την εργασία, καθώς και των ικανοτήτων και ιδιοτήτων του εργαζομένου, τις οποίες γνώριζε ή όφειλε να γνωρίζει ο εργοδότης. Με τη διάταξη αυτή, για την ευθύνη του εργαζομένου υιοθετείται η αρχή της υπαιτιότητας (άρθρο 330 ΑΚ), που αποτελεί το θεμέλιο της αστικής ευθύνης στο ισχύον σύστημα αποζημίωσης, με συνέπεια ο εργαζόμενος να υποχρεούται σε αποζημίωση του εργοδότη για τη ζημία που του προκάλεσε κατά την εκτέλεση της εργασίας υπαίτια, δηλαδή έστω και από ελαφρά αμέλειά του, επειδή και ο εργαζόμενος, όπως και κάθε άλλος οφειλέτης, οφείλει να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτούν η καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη (άρθρο 288 ΑΚ), πολύ δε περισσότερο επειδή η επίδειξη επιμέλειας, προθυμίας, πνεύματος συνεργασίας και εντιμότητας από τον εργαζόμενο έχει στη σύμβαση εργασίας ιδιαίτερη σημασία, λόγω του σημαντικού ρόλου των αμοιβαίων παρεπομένων καθηκόντων πίστης που τη χαρακτηρίζουν.

Έτσι, το απαιτούμενο μέτρο επιμέλειας κρίνεται κάθε φορά από το είδος της εργασίας, τις ικανότητες, τη μόρφωση και τις ειδικές γνώσεις που έχει ο μέσος τυπικός εκπρόσωπος του συγκεκριμένου επαγγελματικού κύκλου, στις οποίες απέβλεψε κάθε φορά ο εργοδότης. Από την ίδια παραπάνω διάταξη του άρθρου 652 ΑΚ σαφώς προκύπτει και ότι -σε περίπτωση παράβασης της παραπάνω υποχρέωσης του εργαζομένου (δηλαδή σε περίπτωση πλημμελούς εκτέλεσης των καθηκόντων του)- ο εργοδότης μπορεί να ζητήσει αποζημίωση κατά τις διατάξεις περί συμβατικής ευθύνης, χωρίς να αποκλείεται η αδικοπρακτική ευθύνη και η ευθύνη για αποθετική ζημία ή και για ικανοποίηση ηθικής βλάβης. Εξ άλλου, κατά το άρθρο 914 ΑΚ, όποιος ζημιώσει άλλον παράνομα και υπαίτια, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει.

Μόνη η αθέτηση προϋφιστάμενης ενοχής δεν συνιστά αδικοπραξία. Είναι, όμως, δυνατόν μια υπαίτια ζημιογόνα συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη) με την οποία παραβιάζεται η σύμβαση, πέραν της αξίωσης από τη σύμβαση, να θεμελιώσει και αξίωση από αδικοπραξία, όταν και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη θα ήταν παράνομη, ως ενέχουσα προσβολή δικαιώματος το οποίο αντιτάσσεται κατά του ζημιώσαντος και το οποίο, επομένως, αυτός όφειλε να σεβαστεί.

Από τη διάταξη του τελευταίου αυτού άρθρου (914 του ΑΚ), συνάγεται σαφώς, ότι για να διαπραχθεί αδικοπραξία και εξ αυτής να παραχθεί υποχρέωση του δράστη προς αποζημίωση του παθόντος, απαιτείται, εκτός από την επέλευση της ζημίας, α) η ζημία αυτή να προξενήθηκε από το δράστη παρανόμως, συγχρόνως δε και υπαιτίως, ήτοι από δόλο ή αμέλεια (άρθρο 330 ΑΚ), β) η παράνομη συμπεριφορά του υπαίτιου να οφείλεται σε πράξη ή παράλειψη αυτού και γ) να υφίσταται πρόσφορη αιτιώδης συνάφεια μεταξύ της ζημιογόνου πράξεως ή παραλείψεως και της επελθούσας ζημίας, η οποία συντρέχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας και της λογικής, η συμπεριφορά αυτή στο χρόνο και με τις συνθήκες που έλαβε χώρα, ήταν ικανή κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα, το οποίο και πράγματι επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση.

Και η μεν προξενηθείσα από το δράστη ζημία είναι παράνομη όταν προσβάλλεται με τη συμπεριφορά του (πράξη ή παράλειψη), δικαίωμα του παθόντος προστατευόμενο από το νόμο, η δε υπαίτια παράλειψη του δράστη γεννά την προς αποζημίωση υποχρέωση του, όταν αυτός ήταν υποχρεωμένος στην πράξη από το νόμο ή τη δικαιοπραξία ή την καλή πίστη, κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη. Αδικοπραξία, κατά την έννοια της παραπάνω διατάξεως, αποτελεί και η παράνομη ιδιοποίηση ξένου κινητού πράγματος, που περιήλθε οπωσδήποτε στην κατοχή του δράστη, σύμφωνα με το άρθρο 375 παρ. 1 Π.Κ. Τέλος, κατά την διάταξη του άρθ. 559 αριθ.1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται και εάν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών.

Κατά την έννοια της διάταξης αυτής ο ως άνω λόγος αναίρεσης για παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ιδρύεται αν αυτός εφαρμοσθεί, αν και κατά τις παραδοχές της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας δεν υπάρχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή αντίθετα, όταν αυτός δεν εφαρμοσθεί, μολονότι κατά τις ίδιες παραδοχές συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές ή εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία είτε με κακή εφαρμογή, δηλ. με εσφαλμένη εφαρμογή (oλΑΠ 31/2009, 7/2006, ΑΠ 939/2013).

Στην περίπτωση που το δικαστήριο έκρινε κατ` ουσίαν την υπόθεση, η παραβίαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου κρίνεται εν όψει των πραγματικών περιστατικών που ανελέγκτως δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν και της υπαγωγής αυτών στο νόμο και ιδρύεται ο λόγος αυτός αναίρεσης, αν οι πραγματικές παραδοχές της απόφασης καθιστούν φανερή την παραβίαση. Τούτο συμβαίνει, όταν το δικαστήριο εφάρμοσε το νόμο, παρότι τα πραγματικά περιστατικά που δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν δεν ήταν αρκετά για την εφαρμογή του, καθώς και όταν προέβη σε εσφαλμένη υπαγωγή των πραγματικών περιστατικών σε διάταξη, στο πραγματικό της οποίας αυτά δεν υπάγονται. Aπό την ίδια ως άνω διάταξη του άρθρο 559 αριθ. 1 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι ευθεία παραβίαση ερμηνευτικών κανόνων των δικαιοπραξιών (άρθρα 173 και 200 ΑΚ) συντελείται όταν το δικαστήριο της ουσίας παρά τη διαπίστωση, έστω και έμμεσα, κενού ή αμφιβολίας σχετικά με την έννοια της δηλώσεως βουλήσεως, παραλείπει να προσφύγει σε αυτούς, για τη διαπίστωση της αληθινής εννοίας των δηλώσεων, καθώς και όταν δέχθηκε κενό ή ασάφεια της ερμηνευομένης δικαιοπραξίας και προσέφυγε στους κανόνες της καλής πίστεως και των συναλλακτικών ηθών, αλλά, με την ερμηνεία που έδωσε παραβίασε τους κανόνες αυτούς. Αντίθετα, δεν παραβιάζονται οι ίδιοι κανόνες όταν το ουσιαστικό δικαστήριο διαπιστώνει στην απόφασή του ότι η ελεγχόμενη δήλωση βούλησης είναι σαφής χωρίς κενά (ΑΠ 764/2014). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αρ.19 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται, αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Από την υπόψη διάταξη, που αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ.3 του Συντάγματος, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας) ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση της (ανεπαρκής αιτιολογία) ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία). Ο λόγος αναιρέσεως είναι αλυσιτελής όταν πλήττει πλεοναστικές αιτιολογίες της αποφάσεως (ΑΠ 2020/2014, 1392/2014, 2035/2013, 543/2013). Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο, όπως προκύπτει από την προσβαλλομένη απόφασή του, δέχθηκε ότι αποδείχθηκαν τα ακόλουθα κρίσιμα για την τύχη της αιτήσεως αναιρέσεως πραγματικά περιστατικά: "Η ενάγουσα διατηρεί πρακτορείο ΠΡΟ-ΠΟ στην Πετρούπολη Αττικής επί της οδού ..., το οποίο έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας την διεξαγωγή τυχερών παιχνιδιών του ΟΠΑΠ, την πώληση λαχείων (Εθνικού, Κρατικού, Λαϊκού), καθώς και την είσπραξη λογαριασμών ΕΥΔΑΠ και ΟΤΕ. Το έτος 1999, δυνάμει συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, η ενάγουσα που τυγχάνει ανάδοχος της πρώτης εναγομένης, προσέλαβε αυτήν για να προσφέρει τις υπηρεσίες της στο πρακτορείο ως υπάλληλος με συμφωνηθέντα μισθό, ποσό, ίσο με το 40% επί των καθαρών εισπράξεων. Παράλληλα συμφώνησε με τον δεύτερο εναγόμενο πατέρα της να παρέχει τις υπηρεσίες του στο πρακτορείο αρχικά τα Σαββατοκύριακα, αμειβόμενος με το ποσό των 150 ευρώ μηνιαίως, το οποίο θα κατέβαλαν από κοινού. Τα τελευταία χρόνια πριν από την άσκηση της αγωγής η ενάγουσα για λόγους υγείας δεν παρευρισκόταν καθημερινά στο κατάστημά της και συμφώνησε με την πρώτη εναγομένη στη θέση να απασχολείται, υπό τις οδηγίες της, ο πατέρας της, δεύτερος εναγόμενος, και κάθε επί πλέον μισθολογική απαίτηση του θα κατέβαλε η τελευταία από το ποσοστό του 40% επί των καθαρών κερδών, που ελάμβανε ως μισθό. Έτσι η πρώτη εναγομένη παρείχε τις υπηρεσίες της, βοηθούμενη από τον πατέρα της, δεύτερο εναγόμενο, με τη σύμφωνη γνώμη της ενάγουσας, και ο τελευταίος εργαζόταν πλέον πολλές φορές και τις καθημερινές υπό την κατεύθυνση και τις οδηγίες της. Κατά τη συμφωνία παρακρατούσε το μισθό της από τις εισπράξεις του πρακτορείου, εξαντλώντας το 40% των καθαρών κερδών και στον δεύτερο εναγόμενο κατέβαλαν το ποσό των 150 ευρώ μηνιαίως. Το έτος 2009 λόγω της εγκυμοσύνης της η ενάγουσα (υπονοείται η πρώτη εναγομένη) χρειαζόταν επί πλέον βοήθεια και προσλήφθηκε ωρομίσθια υπάλληλος η Π. Χ., που ήταν γνωστή της, απασχολούμενη τετράωρο ημερησίως και αμειβόμενη επίσης από το 40% των καθαρών εισπράξεων, ενώ η παρουσία του δευτέρου εναγομένου στο πρακτορείο ήταν συχνότερη. Τα λαχεία που διέθετε το πρακτορείο τα προμηθεύονταν από τον γενικό πράκτορα Ι. Π., καταβάλλοντας το αντίτιμο αυτών και όσα έμεναν απούλητα δεν επιστρέφονταν αλλά παρέμεναν στο κατάστημα, στην κυριότητα της ενάγουσας και κληρώνονταν για λογαριασμό της. Κατ’ εντολήν της ενάγουσας υπήρχε υποχρέωση των εναγομένων να καταχωρούν πριν από την κλήρωση τον αριθμό των λαχείων που παρέμεναν απούλητα. Ο αριθμός των Λαϊκών λαχείων, που προμηθεύονταν συνήθως από τον πιο πάνω I. Π. ήταν 15 πεντάδες ανά κλήρωση. Κατά την κλήρωση του λαϊκού λαχείου στις 28.4.2009, ημέρα Τρίτη, που η ενάγουσα απουσίαζε εκτός Αθηνών, λόγω των ημερών του Πάσχα, μεταξύ των άλλων, κληρώθηκε και το με αριθ. ... λαχείο το οποίο είχε αγοράσει το πρακτορείο σε πεντάδα. Το ένα στέλεχος κέρδιζε 800.000 ευρώ, το δεύτερο 80.000 ευρώ και το καθένα από τα άλλα τρία από 100.000 ευρώ. Από την πεντάδα τα δυο στελέχη των 100.000 ευρώ έκαστο είχαν πωληθεί σε πελάτες πριν από την ημερομηνία της κλήρωσης, 28.4.2009, το ένα 100.000 ευρώ είχε πωληθεί την ημέρα της κλήρωσης και λίγες ώρες πριν, ενώ τα άλλα δυο στελέχη που κέρδιζαν από 80.000 και 800.000 ευρώ έκαστο παρέμεναν στο πρακτορείο. Μέχρι την 16η ώρα της 28.4.2009 στο κατάστημα ευρίσκονταν η υπάλληλος Π. Χ., η οποία παρείχε τις υπηρεσίες της από ώρα 12.00 έως 16.00, αντικαθιστώντας την πρώτη εναγομένη, που λόγω της γέννησης του τέκνου της στις 8.4.2009 δεν είχε επανέλθει στο κατάστημα, και την 16η ώραν αντικαταστάθηκε από τον δεύτερο εναγόμενο. Στα καθήκοντα της τελευταίας, Π. Χ., ήταν η παραλαβή των δελτίων των πελατών, ο χειρισμός της ταμειακής μηχανής, η πώληση των λαχείων και η αντίστοιχη είσπραξη του αντίτιμου των. Όσα λαχεία δεν πωλούνταν φυλάσσονταν μετά την κλήρωση στο συρτάρι του γραφείου και συναριθμούνταν στο τέλος κάθε μήνα για να υπολογισθεί το κόστος των και αντίστοιχα η ζημία της επιχείρησης. Παράλληλα υπήρχε συμβατική υποχρέωση των εναγομένων καταγραφής ανά αριθμό των λαχείων που παρέμεναν απούλητα πριν από την κλήρωση. Παρά το ότι η ενάγουσα κατ’ επανάληψη είχε απαιτήσει ενημέρωση σχετικά με τα απούλητα λαχεία, πριν από την κλήρωση οι εναγόμενοι απέφευγαν να τηρήσουν τη σχετική υποχρέωση, διαμαρτυρόμενοι για έλλειψη εμπιστοσύνης. Την 16ην ώρα της 28.4.2009, ημέρα Τρίτη, η Π. Χ. παρέδωσε στο δεύτερο εναγόμενο τα τρία λαχεία, που είχαν παραμείνει απούλητα και βρίσκονταν αναρτημένα εντός του καταστήματος και αποχώρησε. Την επόμενη, ημέρα Τετάρτη, στις 12.00’ η ώρα, που προσήλθε για εργασία διαπίστωσε ότι τα λαχεία δεν ήταν αναρτημένα στο σημείο που τα είχε αφήσει αλλά ούτε και στο συρτάρι του γραφείου, γεγονός που την έκανε να σχηματίσει την εντύπωση κατά την μέχρι τότε συνήθεια που ακολουθούσαν ότι τα λαχεία είχαν πωληθεί σε τρίτους. Την επομένη, ημέρα Πέμπτη, το απόγευμα η πιο πάνω Π. Χ. βεβαιώνει στην κατάθεσή της ότι στο πρακτορείο κατ’ εντολήν του δευτέρου εναγομένου αναρτήθηκε ταμπέλα, που ανέφερε ότι το στέλεχος με τον αριθμό ... που κέρδιζε τις 800.000 πουλήθηκε από το πρακτορείο τους και το σχετικό σημείωμα έγγραψε ιδιοχείρως η μητέρα της. Ποιος ή ποιοι είχαν αγοράσει τα λαχεία που κέρδισαν δεν είχε γνωστοποιηθεί και ουδείς έως τότε γνώριζε. Η ως άνω (Π. Χ.), όπως προαναφέρθηκε είχε συστηθεί στην ενάγουσα από την πρώτη εναγομένη, για να προσφέρει τις υπηρεσίες της λόγω του ότι εκείνη αδυνατούσε λόγω της εγκυμοσύνης της να εργάζεται όλες τις ώρες, που απαιτούσε το ωράριο του πρακτορείου, απασχολήθηκε στο κατάστημα μέχρι το τέλος Ιουλίου και στη συνέχεια αποχώρησε. Η ενάγουσα δεν γνώριζε ποιοι αγόρασαν τα τυχερά λαχεία η δε σχετική πινακίδα αναρτήθηκε όταν εμφανίσθηκε πελάτης και δήλωσε ότι είχε κερδίσει το ποσό των 100.000 ευρώ με ένα από τα λαχεία της πεντάδας. Στη συνέχεια η ενάγουσα κατόπιν ερευνών της διαπίστωσε ότι από τα τρία τελευταία λαχεία της πεντάδας που κέρδιζε το ένα το είχε αγοράσει πελάτης του καταστήματος το απόγευμα της 28.4.2009 λίγο πριν από την κλήρωση και τα άλλα δυο εμφανίσθηκαν και εισπράχθηκαν από την πρώτη εναγομένη και τον δεύτερο εναγόμενο. Ειδικότερα, όπως βεβαιώνεται στην με αριθ. πρωτ. …/22.9.2009 βεβαίωση του τμήματος Εξαργυρώσεως Κρατικών Λαχείων του Υπουργείου Οικονομικών η Π. Ε. (πρώτη εναγομένη) εξαργύρωσε το στοιχείο Α από την πεντάδα ... της πρώτης σειράς της 17ης κλήρωσης του 2009 με καθαρό κέρδος 85.510 ευρώ την 6.5.2009 και ο Π. Μ. εξαργύρωσε το στοιχείο Β από την ίδια πεντάδα ... της πρώτης σειράς της 17ης κλήρωσης του 2009 με καθαρό κέρδος 720.010 ευρώ την 6.5.2009. Ο δεύτερος εναγόμενος υποστηρίζει ότι τα δυο ένδικα λαχεία που κέρδισαν τα πιο πάνω ποσά είχε αγοράσει το Σάββατο (25.4.2009), που είχε προηγηθεί της κλήρωσης (της Τρίτης) και ότι το ένα εξ αυτών, όταν διαπίστωσε ότι κερδίζει το χάρισε στην πρώτη εναγομένη, θυγατέρα του. Υποστηρίζουν ακόμη οι εναγόμενοι ότι κράτησαν μυστικό το γεγονός για να προστατευθούν, ενώ αντίθετα η ενάγουσα ότι τα επίδικα λαχεία ήσαν εκείνα που παρέμειναν στο πρακτορείο απούλητα και τα οποία σύμφωνα με τις διατάξεις που προαναφέρθηκαν της ανήκαν, οι δε εναγόμενοι σε συνεννόηση, με κοινή απόφαση και βούληση, όταν διαπίστωσαν μετά την κλήρωση ότι κερδίζουν της τα αφαίρεσαν με σκοπό να ιδιοποιηθούν τα κέρδη των παράνομα, γεγονός που συνεπικουρείται από την μετέπειτα κρυψίνου, αντισυμβατική και ανήθικη συμπεριφορά των. Η ενόρκως βεβαιούσα Π. Χ. υποστηρίζει ότι την 16η ώρα παρέδωσε τρία λαχεία ο δε πρώτος εναγόμενος ότι τα λαχεία που είχαν προμηθευθεί από τον Π. (σταθερό προμηθευτή τους) είχαν εξαντληθεί από το Σάββατο, που αγόρασε ο ίδιος τα τελευταία, υποστηρίζει δε ότι την τελευταία ημέρα προμηθεύθηκε επί πλέον λαχεία από τον Β. Γ. πλανόδιο λαχειοπώλη, όπως συνήθιζε σε κάθε περίπτωση που δεν επαρκούσαν τα λαχεία του Π.. Όμως αγορά λαχείων από τον Γ. δεν αποδεικνύεται, εφόσον ούτε πόσα λαχεία αγοράσθηκαν ούτε το τίμημα που καταβλήθηκε προσδιορίζεται. Η κατάθεση του Γ. είναι παντελώς αόριστη και δεν κρίνεται πειστική, γιατί ούτε αυτός προσδιορίζει πόσα λαχεία παρέδωσε στο πρακτορείο της ενάγουσας. Αντιθέτως, πιο πειστική κρίνεται η κατάθεση της Π. Χ., που την πρότεινε και σύστησε στην ενάγουσα η πρώτη εναγομένη και ήδη είχε παύσει να εργάζεται στο πρακτορείο κατά τον χρόνο της κατάθεσής της, η οποία βεβαιώνει ότι την 16ην ώρα δηλαδή 3 ώρες προ της κληρώσεως υπήρχαν αδιάθετα 3 λαχεία της 15άδας. Επίσης λιγότερο πειστική κρίνεται η κατάθεση του Α. Π., ο οποίος εξετάσθηκε στο ακροατήριο τρία και πλέον έτη αργότερα και υποστήριξε ότι τα λαϊκά λαχεία είχαν εξαντληθεί από το Σάββατο ερχόμενος σε αντίθεση με την κατάθεση της Χ., ενώ ουδέν ανέφερε για προμήθεια επί πλέον λαχείων από τον Γ.. Οι εκκαλούντες επικαλούνται ακόμη το ημερολόγιο που τηρούσε η πρώτη εναγομένη, σύμφωνα με το οποίο όλα τα Λαϊκά λαχεία της επίδικης κλήρωσης της 28.4.2009, είχαν πωληθεί. Όμως, από το εν λόγω ημερολόγιο δεν μπορούν να εξαχθούν επαρκείς αποδείξεις γιατί τηρούνταν μόνο από τους εκκαλούντες, περιέχει προσωπικές των σημειώσεις και δεν απεικονίζει ακριβώς την κίνηση του πρακτορείου, στο οποία γενικώς επικρατούσε ακαταστασία σε σχέση με τους τηρούμενους λογαριασμούς, αποδεικνύοντας έτσι την έλλειψη ελέγχου εκ μέρους της ενάγουσας και την εμπιστοσύνη της προς τους εναγομένους λόγω και της πνευματικής συγγένειας που την συνέδεε με την πρώτη εξ αυτών. Επί πλέον πουθενά δεν αναφέρονταν τα λαχεία που προμηθεύονταν και τα λαχεία που διατίθεντο σε πελάτες, τα έσοδα εξ αυτών, τα αδιάθετα λαχεία, οι αριθμοί των, τα λοιπά έσοδα που σχετίζονταν με εισπράξεις από λογαριασμούς ΕΥΔΑΠ και ΟΤΕ, με συνέπεια κατά καιρούς να εμφανίζονται ελλείμματα στο ταμείο που άγγιζαν τις 2000, 3000 και 8000 ευρώ. Όσον αφορά τις καταθέσεις των Π. και Ν. θα πρέπει να σημειωθεί ότι πρόκειται για πελάτες του πρακτορείου, που έπαιζαν συχνά, κάθε εβδομάδα, τυχερά παιχνίδια και δεν είναι δυνατόν να ενθυμούνται μετά από 9 μήνες ο πρώτος και 2,5 έτη η δεύτερη ότι στις 28.4.2009 δεν υπήρχαν απούλητα λαχεία την 19ην και 17ην ώραν αντίστοιχα, όπως καταθέτουν, γι’ αυτό οι καταθέσεις των δεν πείθουν το Δικαστήριο. Περαιτέρω, πέρα από το γεγονός ότι οι εναγόμενοι και συγκεκριμένα ο δεύτερος εξ αυτών που απασχολείτο υπό την καθοδήγηση και τις οδηγίες της πρώτης, δεν τήρησαν κατάσταση με τα απούλητα λαχεία, ούτε κατάσταση με τα λαχεία που υποστηρίζουν ότι αγόρασαν προ της κλήρωσης εμφάνισαν οι εκκαλούντες, ενώ στη συνέχεια αποδείχθηκε ότι οι εναγόμενοι απέκρυψαν από την ενάγουσα την εμφάνιση και είσπραξη των επιδίκων ποσών και την ίδια τακτική τήρησαν επί αρκετό καιρό μετά την κλήρωση, χωρίς να προβάλουν τον ισχυρισμό περί αγοράς των λαχείων, παρά μόνο όταν αντιλήφθηκαν ότι διαψεύδονταν από έγγραφα. Η δήλωσή τους ότι ήθελαν να παύσουν να εργάζονται στο πρακτορείο παρά το ότι η οικονομική τους κατάσταση δεν ήταν καλή έβαλε σε υποψίες την ενάγουσα και κατόπιν ερεύνης της διαπίστωσε περί το τέλος Ιουλίου ότι οι εκκαλούντες είχαν εισπράξει τα δύο λαχεία με τα επίδικα ποσά. Έτσι την 1.8.2009, που η πρώτη εναγομένη θα αποχωρούσε και παρέδωσε το ταμείο στον αντικαταστάτη της, η ενάγουσα της ζήτησε να υπογράψει την από 31.7.2009 υπεύθυνη δήλωση με την οποία δήλωνε ότι η ίδια και ο πατέρας της δεν είχαν σχέση με τα κέρδη των λαχνών. Εκείνη αρνήθηκε και στις έντονες πιέσεις της ενάγουσας υποστήριξε ότι η ιδία κέρδισε 100.000 ευρώ από λαχείο που της είχε χαρίσει η πενθερά της, ενώ για τον πατέρα της δήλωσε ότι δεν γνώριζε τίποτα. Από όλα τα προαναφερόμενα δεν αποδεικνύεται ότι οι εναγόμενοι κατείχαν τα επίδικα λαχεία με νόμιμο τρόπο. Ο ισχυρισμός των ότι τα λαχεία αγοράσθηκαν από τον δεύτερο εξ αυτών δεν αποδεικνύεται από όσα προαναφέρθηκαν και είναι προφανές ότι τα λαχεία που κέρδισαν είναι τα δύο από τα τρία που παρέδωσε η Π. Χ. τρεις ώρες πριν από την κλήρωση στον δεύτερο εναγόμενο, ανήκαν στο πρακτορείο και κατ’ επέκταση στην ενάγουσα. Τούτο επιβεβαιώνεται από τη μη γνωστοποίηση στην ενάγουσα των λαχείων που δήθεν αγοράσθηκαν, τη συμπεριφορά του δευτέρου εναγομένου, ο οποίος ελαφρώς αναστατωμένος, όπως κατέθεσε ο ενόρκως βεβαιών καταστηματάρχης Δ. Β. την αμέσως επομένη ημέρα της κληρώσεως, απευθύνθηκε σ’ αυτόν, στο γειτονικό κατάστημα, ρωτώντας τον ποιο στέλεχος από τον αριθμό ... της κλήρωσης της 28.4.2009 κερδίζει τις 800.000 ευρώ, τις αντιδράσεις του, όταν χάριν αστεϊσμού κατονομαζόμενος από τους γείτονες ως τυχερός των λαχείων, απειλούσε ότι θα προσφύγει στην Αστυνομία, την προσπάθεια απόκρυψης των χρημάτων που κέρδισαν από την ενάγουσα με σκοπό να ιδιοποιηθούν τα ένδικα ποσά, παρά το ότι το καθήκον επιμελείας κατά την εκτέλεση της εργασίας των [άρθρο 652 ΑΚ] επέβαλε την ενημέρωσή της. Τα επιχειρήματα των εκκαλούντων ότι δηλαδή η εφεσίβλητος έτρεφε αντιπάθεια προς την οικογένειά των μετά την άρνησή των να υιοθετήσει την πρώτη εναγομένη δεν αποδεικνύονται, αλλ’ αντιθέτως αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα αγαπούσε και εμπιστευόταν τους εναγομένους, δεχόταν τις όποιες απαιτήσεις τους κατά την παροχή της εργασίας τους, όπως τις συχνές απουσίες της πρώτης, την παροχή υπηρεσιών εκ μέρους του δευτέρου, πατέρα της προς διευκόλυνση της, ανέχθηκε τα κατά καιρούς ελλείμματα του ταμείου και σκόπευε να μεταβιβάσει την άδεια του πρακτορείου στην πρώτη εναγομένη για να την εξασφαλίσει επαγγελματικά. Αντιθέτως, οι εναγόμενοι κατέφυγαν στο Αστυνομικό τμήμα για συστάσεις, όταν άρχισε να διεκδικεί τα κέρδη από τα επίδικα λαχεία. Με βάση τα προαναφερόμενα, οι εναγόμενοι με κοινή απόφαση και βούληση, κατά την εκτέλεση της εργασίας των, ο δεύτερος ενεργώντας με τη συναίνεση της πρώτης, μετά την κλήρωση ιδιοποιήθηκαν παράνομα τα υπό στοιχεία Α και Β από την πεντάδα ... της πρώτης σειράς της 17ης κλήρωσης της 28.4.2009 και κατ’ ακολουθίαν το χρηματικό κέρδος που ενσωμάτωναν, όταν διαπίστωσαν ότι εμφανίζοντάς τα μπορούσαν να εισπράξουν τα επίδικα ποσά και στη συνέχεια τα εμφάνισαν, από ένα ο καθένας, και εισέπραξαν από κοινού τα ποσά των 85.510 ευρώ και 720.010 ευρώ που ανήκαν στην ενάγουσα, αν και γνώριζαν ότι δεν είχαν δικαίωμα επ’ αυτών αλλά ήταν στην κατοχή τους, γιατί η ενάγουσα τους είχε εμπιστευθεί τη φύλαξη λόγω της υπαλληλικής σχέσεως και της σχέσεως εμπιστοσύνης που τους συνέδεε (άρθρο 375 παρ. 1 ΠΚ), ζημιώνοντας την τελευταία κατά τα ως άνω ποσά. Περαιτέρω ο ισχυρισμός των εναγομένων περί άκυρης σύμβασης εργασίας, διότι όπως υποστηρίζουν, η σχέση που συνέδεε την πρώτη εξ αυτών με την ενάγουσα ήταν της μίσθωσης προσοδοφόρου αντικειμένου, δεδομένου ότι η τελευταία είχε εκμισθώσει στην πρώτη εξ αυτών την άδεια λειτουργίας του πρακτορείου και ως εκ τούτου κατά τα συμφωνηθέντα είχαν δικαίωμα συμμετοχής στα κέρδη σε ποσοστό 40%, είναι αβάσιμος, γιατί δεν αποδείχθηκε ότι η ενάγουσα και η πρώτη εναγομένη συνδέονταν μεταξύ τους με τέτοια σχέση. Ο τρόπος αμοιβής της πρώτης εναγομένης με ποσοστά 40% επί των κερδών δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της συμβάσεως ως εξαρτημένης εργασίας, αφού από τις διατάξεις των άρθρων 361, 648, 653, 654 και 655 εδ. α’ και β’ του ΑΚ συνάγεται ότι ο μισθός μπορεί να συμφωνηθεί και σε ποσοστά από τα καθαρά κέρδη. Επί πλέον αποδείχθηκε ότι η πρώτη εναγομένη, συμφωνήθηκε εξ αρχής να απασχολείται υπό τον έλεγχο, την εποπτεία και τις οδηγίες της ενάγουσας, ενώ ουδεμία τροποποίηση της συμφωνίας αυτής έγινε όταν στο πρακτορείο άρχισε να προσφέρει την εργασία του και ο δεύτερος εναγόμενος, ως προστηθείς. Οι απουσίες της ενάγουσας και οι συνεπεία αυτής πρόσθετες ευθύνες των εναγομένων ουδόλως μεταβάλουν τον χαρακτήρα της σχέσεως εργασίας των, αφού εξακολουθούσε να έχει τον γενικότερο έλεγχο και εποπτεία στο πρακτορείο. Ομοίως ο δεύτερος εναγόμενος πέρα από την ατομική ευθύνη, που είχε έναντι της ενάγουσας, παρείχε τις υπηρεσίες του προς βοήθεια και εξυπηρέτηση της πρώτης και υπό την καθοδήγηση της, διατηρούσε δε και η τελευταία την ευθύνη των πράξεών του, ως προστήσασα αυτόν. Ακόμη, όπως κρίθηκε πιο πάνω οι εκκαλούντες ευθύνονται με βάση τις διατάξεις περί αδικοπραξιών εις ολόκληρον για το οφειλόμενα ποσά, αφού αποδείχθηκε ότι ενήργησαν από κοινού στη λήψη της απόφασης να ιδιοποιηθούν τα λαχεία και το χρηματικό κέρδος που ενσωμάτωναν αλλά και στην εκτέλεση της πράξης τους, εμφανίζοντας τα λαχεία και εισπράττοντας τα ποσά που ανήκαν στην ενάγουσα, ακολουθώντας και στη συνέχεια κοινή τακτική στην προσπάθεια απόκρυψης των πράξεών τους. Όσον αφορά την ένσταση περιορισμού της απαίτησης της εφεσιβλήτου σε ποσοστό 60% επειδή από το υπόλοιπο ποσοστό του 40% υπήρχε συμφωνία αμοιβής της επί των καθαρών κερδών, εξ ουδενός αποδεικτικού στοιχείου προέκυψε ότι η συμφωνία περιελάμβανε και τα κέρδη από τα λαχεία, που ήταν ιδιοκτησίας της ενάγουσας, αλλά μόνο τις τακτικές και συνήθεις εισπράξεις από τα παιχνίδια του ΟΠΑΠ και τις πωλήσεις λαχείων. Άλλωστε το ποσοστό του 40%, που είχε συμφωνηθεί να καλύπτει το μισθό της εναγομένης αντιστοιχούσε συνήθως σε ποσό 2000 έως 2500 ευρώ μηνιαίως και ουδόλως δικαιολογεί η σχέση εργοδότη - υπαλλήλου, που τους συνέδεε, συμφωνία για αμοιβή περί το μισό εκατομμύριο ευρώ. Γι’ αυτό και ο ισχυρισμός αυτός θα πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος κατ’ ουσίαν". Με βάση τις παραδοχές αυτές το Εφετείο απέρριψε κατ’ ουσίαν την έφεση κατά της απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή κατά την κυρία βάση της που στηριζόταν στην αδικοπραξία. Με την κρίση του αυτή το Εφετείο και ειδικότερα με το να δεχθεί ότι σύμφωνα με τη μεταξύ της πρώτης αναιρεσείουσας και αναιρεσίβλητης σύμβαση εργασίας, η αμοιβή της πρώτης είχε συμφωνηθεί σε ποσοστό 40% επί των εισπράξεων του πρακτορείου από την πώληση των λαχείων και των παιχνιδιών του ΟΠΑΠ και την εξόφληση των λογαριασμών των Οργανισμών Κοινής Ωφέλειας και όχι και επί των κερδών που τυχόν το πρακτορείο θα αποκόμιζε από κέρδη λαχείων που θα ανήκαν κατά κυριότητα στην αναιρεσίβλητη, ιδιοκτήτρια του πρακτορείου, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις των άρθρων 648 και 654 ΑΚ, ενώ δεν παραβίασε ούτε τους ερμηνευτικούς κανόνες των άρθρων 173 και 200 του Α.Κ., αφού στην κρινόμενη υπόθεση δεν συνέτρεχε νόμιμη περίπτωση εφαρμογής τους, εφόσον σύμφωνα με τα προαναφερόμενα το Εφετείο δεν διαπίστωσε έστω και εμμέσως την ύπαρξη κενού ή αμφιβολίας στις δηλώσεις των δικαιοπρακτούντων, ώστε να υφίσταται νόμιμος λόγος προσφυγής στις ως άνω διατάξεις. Επομένως ο τρίτος, από τον αριθ. 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος. Περαιτέρω το Εφετείο, διέλαβε στην προσβαλλομένη απόφαση του πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις αιτιολογίες οι οποίες στηρίζουν επαρκώς το αποδεικτικό του πόρισμα και καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχό της, ως προς την ορθή εφαρμογή των παραπάνω διατάξεων και των διατάξεων των άρθρων 297,298, 914, 926 ΑΚ, ειδικότερα δε με σαφήνεια αποφάνθηκε ότι οι εναγόμενοι αναιρεσείοντες, από κοινού αφαίρεσαν και ιδιοποιήθηκαν τα ανωτέρω αναφερόμενα γραμμάτια του λαϊκού λαχείου που ήταν στην κατοχή τους, λόγω της εργασιακής συμβάσεως που τους συνέδεε με την ενάγουσα αναιρεσίβλητη. Δεν απαιτείτο πλέον των ανωτέρω διαλαμβανομένων αιτιολογιών, να αναφέρει το Εφετείο στην απόφασή του, αν η σύμβαση εξαρτημένης εργασίας που συνέδεε την πρώτη αναιρεσείουσα με την αναιρεσίβλητη ήταν αορίστου ή ορισμένου χρόνου, αφού η ένδικη, από την προαναφερόμενη αδικοπραξία αξίωση της αναιρεσείουσας δεν συνδέεται με το είδος της συμβάσεως εργασίας, ως ορισμένου ή αορίστου χρόνου, που συνέδεε αυτή με την αναιρεσίβλητη εργοδότριά της. Δεν είναι εξ άλλου αντιφατική η αιτιολογία, προς θεμελίωση της υπάρξεως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας μεταξύ αναιρεσίβλητης και πρώτης αναιρεσείουσας ότι "η πρώτη παρείχε την εργασία της υπό τον έλεγχο, την εποπτεία και τις οδηγίες της τελευταίας", με την παραδοχή, σε σχέση με την πειστικότητα του ημερολογίου που τηρούσε η πρώτη αναιρεσίβλητη, ως αποδεικτικού μέσου, ότι "στο πρακτορείο γενικώς επικρατούσε ακαταστασία σε σχέση με τους τηρούμενους λογαριασμούς, αποδεικνύοντας έτσι την έλλειψη ελέγχου εκ μέρους της ενάγουσας και την εμπιστοσύνη της προς τους εναγομένους, λόγω της πνευματικής συγγένειας που τη συνέδεε με την πρώτη εξ αυτών", αφού η τελευταία αφορά τη λογιστική διαχείριση του πρακτορείου και η πρώτη τους όρους παροχής της εργασίας υπό της πρώτης αναιρεσίβλητης. Επομένως, ο πρώτος από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, λόγος αναίρεσης με τον οποίο υποστηρίζονται τα αντίθετα είναι αβάσιμος. Οι περαιτέρω στον ίδιο λόγο αιτιάσεις, κατά τις οποίες, με ελλιπείς και αντιφατικές αιτιολογίες δέχθηκε το Εφετείο ότι υπάρχει σχέση προστήσεως μεταξύ της πρώτης αναιρεσείουσας και δευτέρου εξ αυτών, είναι απαράδεκτες, διότι αφορούν πλεοναστική αιτιολογία, μη απαραίτητη για τη στήριξη του διατακτικού της προσβαλλομένης, το οποίο, όπως προαναφέρθηκε, στηρίζεται στην από κοινού εκ μέρους των αναιρεσειόντων τέλεση αδικοπραξίας σε βάρος της αναιρεσίβλητης. Τέλος με το χαρακτηρισμό, υπό τα ως άνω αποδειχθέντα περιστατικά, της μεταξύ των αναιρεσειόντων και αναιρεσίβλητης σχέσεως, ως συμβάσεως εξαρτημένης εργασίας, στα πλαίσια της οποίας τελέσθηκε η αδικοπραξία της υπεξαίρεσης, το Εφετείο δεν παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 648,651,652 του ΑΚ, όσα δε αντίθετα υποστηρίζονται, με το αντίστοιχο μέρος του πρώτου λόγου αναιρέσεως, με το οποίο αποδίδεται στην προσβαλλομένη απόφαση η από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, περί παραβιάσεως των διατάξεων αυτών είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
Ο προβλεπόμενος από το άρθρο 559 αριθ. 20 Κ.Πολ.Δ. λόγος αναίρεσης για παραμόρφωση του περιεχομένου εγγράφου ιδρύεται, όταν το δικαστήριο της ουσίας υπέπεσε σε διαγνωστικό λάθος, αναγόμενο δηλαδή στην ανάγνωση του εγγράφου με την παραδοχή ότι περιέχει περιστατικά προδήλως διαφορετικά από εκείνα που πράγματι περιλαμβάνει, όχι δε και όταν από το περιεχόμενο του εγγράφου, το οποίο σωστά διέγνωσε, συνάγει αποδεικτικό πόρισμα διαφορετικό από εκείνο που ο αναιρεσείων θεωρεί ορθό. Πράγματι, στην τελευταία περίπτωση πρόκειται για παράπονο αναφερόμενο στην εκτίμηση πραγματικών γεγονότων, η οποία εκφεύγει από τον αναιρετικό έλεγχο. Πάντως για να θεμελιωθεί ο προαναφερόμενος λόγος αναίρεσης θα πρέπει το δικαστήριο της ουσίας να έχει στηρίξει το αποδεικτικό του πόρισμα αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο στο έγγραφο, το περιεχόμενο του οποίου φέρεται ότι παραμορφώθηκε, όχι δε όταν το έχει συνεκτιμήσει απλώς, μαζί με άλλα αποδεικτικά μέσα, χωρίς να εξαίρει το έγγραφο, αναφορικά με το πόρισμα στο οποίο κατέληξε για την ύπαρξη ή μη του αποδεικτέου γεγονότος (ολ. ΑΠ 2/2008, ΑΠ 152/2015, 26/2014). Στην προκειμένη περίπτωση με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως αποδίδεται στο Εφετείο η πλημμέλεια ότι στην προσβαλλομένη απόφασή του, θεμελίωσε την κρίση του περί της από κοινού υπό των αναιρεσειόντων τελέσεως της αδικοπραξίας (υπεξαιρέσεως) σε βάρος της αναιρεσίβλητης και συνακόλουθα της εις ολόκληρον, κατ’ άρθρο 926 ΑΚ ευθύνης αυτών, στην παραμόρφωση του περιεχομένου της υπ’ αριθ. πρωτ. 5151/22.9.2009 βεβαιώσεως του Τμήματος Εξαργυρώσεως Κρατικών Λαχείων του Υπουργείου Οικονομικών, που επικαλέσθηκε και προσκόμισε νομίμως κατά την συζήτηση ενώπιόν του, η αναιρεσίβλητη, με το να δεχθεί ότι από την βεβαίωση αυτή αποδεικνύεται ότι και οι δύο αναιρεσείοντες εξόφλησαν τα επίδικα γραμμάτια του Λαϊκού Λαχείου την 6.5.2009, ενώ στο εν λόγω έγγραφο βεβαιώνεται ότι η πρώτη των αναιρεσειόντων εξόφλησε το υπό στοιχείο Α’ γραμμάτιο της πεντάδας με αριθμό ... της 17ης κλήρωσης του 2009 του λαχείου αυτού, με καθαρό κέρδος 85.510 ευρώ, την 4.5.2009 και ο δεύτερος εξ αυτών το υπό στοιχείο Β’ γραμμάτιο της ίδιας πεντάδας, με κέρδος 720.010 ευρώ την 6.5.2009. Ο λόγος αυτός είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος, αφού το Δικαστήριο, προκειμένου να καταλήξει στην κρίση του για από κοινού εκ μέρους των αναιρεσειόντων τέλεση αδικοπραξίας σε βάρος της αναιρεσίβλητης, στηρίχθηκε σε περισσότερα αποδεικτικά μέσα, δηλαδή, στις καταθέσεις των μαρτύρων, στις ειδικώς αναφερόμενες ένορκες βεβαιώσεις τρίτων και στα έγγραφα τόσο αυτά από τα οποία προέκυπτε άμεση απόδειξη, όσο και αυτά που χρησιμοποιήθηκαν για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, χωρίς να στηρίξει στην πιο πάνω βεβαίωση του Τμήματος Εξαργυρώσεως Κρατικών Λαχείων του Υπουργείου Οικονομικών αποκλειστικά ή κατά κύριο λόγο το επί της ουσίας πόρισμά του. Ο κατά το άρθρο 559 αρ. 11 ΚΠολΔ λόγος αναιρέσεως ιδρύεται "αν το δικαστήριο έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που ο νόμος δεν επιτρέπει ή παρά το νόμο έλαβε υπόψη αποδείξεις που δεν προσκομίσθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν". Περαιτέρω από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 336 παρ.3, 339 και 395 του ΚΠολΔ προκύπτει, ότι όταν το δικαστήριο της ουσίας νομίμως εκτιμά τα διάφορα έγγραφα για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, δύναται να συναγάγει τέτοια τεκμήρια και από τις μαρτυρικές καταθέσεις προσώπων που εξετάσθηκαν για την αυτή ή άλλη υπόθεση ενώπιον άλλου δικαστηρίου (ΑΠ 1505/1995). Μεταξύ άλλων λαμβάνονται υπόψη και εκτιμώνται ελεύθερα με τις υπόλοιπες αποδείξεις ως δικαστικά τεκμήρια και οι καταθέσεις των μαρτύρων που δόθηκαν ενώπιον του δικαστηρίου στο οποίο αρχικώς είχε εισαχθεί η υπόθεση για εκδίκαση και το οποίο κηρύχθηκε αναρμόδιο (ΑΠ 479/2010). Ο αναιρετικός λόγος του άρθρου 559 αριθ. 11 περ. γ` ΚΠολΔ ιδρύεται όταν το δικαστήριο της ουσίας δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέστηκαν και προσκόμισαν είτε προς άμεση απόδειξη, είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων. Kατά την έννοια του πιο πάνω εδαφίου για την ίδρυση του λόγου αυτού αναίρεσης αρκεί και μόνη η ύπαρξη αμφιβολιών για τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο προσκομισθέντων με επίκληση αποδεικτικών μέσων, τα οποία το δικαστήριο έχει υποχρέωση να λαμβάνει υπόψη κατά τις συνδυασμένες διατάξεις των άρθρων 335, 338, 339, 341 και 346 ΚΠολΔ (oλ AΠ 2/2008). Ωστόσο στην προσβαλλόμενη απόφαση δεν είναι ανάγκη να γίνεται ειδική μνεία και χωριστή αξιολόγηση κάθε αποδεικτικού μέσου, αρκεί να γίνεται αδίστακτα βέβαιο από το όλο περιεχόμενο της απόφασης ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, έστω και αν στην απόφαση έχει γίνει ιδιαίτερη αναφορά σε ορισμένα μόνο από τα αποδεικτικά μέσα, επειδή θεωρήθηκαν μεγαλύτερης σημασίας κατά την ελεύθερη κρίση του δικαστηρίου (ΑΠ 773/2014, 478/2014). Εξ άλλου από την διάταξη του άρθ. 671 παρ.1 εδ. δ` ΚΠολΔ, με την οποία ορίζεται ότι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου λαμβάνονται υπόψη, μόνο εάν έγιναν ύστερα από προηγούμενη κλήτευση του αντιδίκου πριν από 24 τουλάχιστον ώρες, σε συνδυασμό με το άρθ. 270 παρ.2 γ’ ΚΠολΔ, που ορίζει ότι ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου κ.λ.π. λαμβάνονται υπόψη το πολύ τρεις για κάθε πλευρά, και την διάταξη του άρθ. 591 παρ.1 του ίδιου Κώδικα, με την οποία ορίζεται ότι τα άρθ. 1-590 εφαρμόζονται και στις ειδικές διαδικασίες, εκτός αν αντιβαίνουν προς τις ειδικές διατάξεις των διαδικασιών αυτών, προκύπτει ότι στις διαδικασίες αυτές, στις οποίες περιλαμβάνεται και εκείνη των εργατικών διαφορών, το δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ένορκες βεβαιώσεις που προσκομίζονται νόμιμα με επίκληση και που έχουν συνταχθεί με την τήρηση των νομίμων διατυπώσεων (οι οποίες ως ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό μέσο πρέπει να μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση), έστω και αν αυτές υπερβαίνουν αριθμητικά τις τρεις. Η γενική διάταξη του άρθ. 270 ΚΠολΔ δεν μπορεί να εφαρμοσθεί, διότι στην ως άνω ειδική διάταξη του άρθ. 671 παρ.1 εδ. δ` ορίζεται για το επίμαχο θέμα άλλως, εφόσον δεν τίθεται ο προαναφερόμενος αριθμητικός περιορισμός και δεν αποκλείονται, κατά συνέπεια, οι πέραν των τριών ένορκες βεβαιώσεις, οι οποίες, επομένως, δεν αποτελούν αποδεικτικά μέσα που δεν επιτρέπει ο νόμος (AΠ 1211/2013, 318/2011, 188/2010). Aν οι ένορκες βεβαιώσεις μαρτύρων δεν έγιναν στα πλαίσια της δίκης που κρίνεται η διαφορά, αλλά άλλων δικών μεταξύ των αυτών διαδίκων, χωρίς την τήρηση των τασσομένων γι` αυτές νόμιμων διατυπώσεων, τότε, εφόσον οι βεβαιώσεις αυτές δεν ελήφθησαν επίτηδες για να χρησιμοποιηθούν στη δίκη (οπότε θα ήσαν ανυπόστατο αποδεικτικό μέσο), εκτιμώνται προς συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων εκ των εγγράφων που τις περιέχουν (ΑΠ 458/2012). Η βεβαίωση του δικαστηρίου της ουσίας, περί νομοτύπου λήψεως της βεβαιώσεως, ως αναγόμενη σε πράγματα, δεν υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, κατά το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 1028/2013, 1352/2009 ) και συνεπώς κάθε ισχυρισμός διαδίκου που στρέφεται κατά της βεβαίωσης αυτής του Δικαστηρίου είναι απαράδεκτος. Επίσης η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας ότι έλαβε υπόψη ένορκη βεβαίωση για τη συναγωγή δικαστηρίων τεκμηρίων, διότι δεν δόθηκε για να χρησιμοποιηθεί ως αποδεικτικό μέσο στη συγκεκριμένη μεταξύ των διαδίκων δίκη, που συνιστά κρίση περί πραγμάτων, είναι αναιρετικά ανέλεγκτη σύμφωνα με το άρθρο 561 παρ. 1 ΚΠολΔ (ΑΠ 667/2009). Με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως αποδίδονται στο Εφετείο οι από τον αριθμό 11 εδ. α’ και γ’ του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλειες. Ειδικότερα: 1) αποδίδεται η πλημμέλεια ότι για το σχηματισμό της κρίσης του έλαβε υπόψη τις καταθέσεις των μαρτύρων, που εξετάσθηκαν ενώπιον του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, στο οποίο είχε αρχικά εισαχθεί η υπόθεση, πλην τούτο κηρύχθηκε αναρμόδιο και την παρέπεμψε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, ως δικαστικά τεκμήρια και όχι ως το επώνυμο αποδεικτικό μέσο του μάρτυρα. 2) Για το σχηματισμό της κρίσης του ότι στην σε ποσοστό 40% επί των ακαθαρίστων εισπράξεων του πρακτορείου της αναιρεσίβλητης, αμοιβή της πρώτης αναιρεσείουσας δεν περιλαμβάνονται τα κέρδη από κληρωθέντα λαχεία, που είχαν παραμείνει στην κυριότητα της ιδιοκτήτριας του πρακτορείου αναιρεσίβλητης, δεν έλαβε υπόψη του την κατάθεση του μάρτυρα Π. Δ., που ήταν καταχωρημένη στα 1831/2012 πρακτικά συνεδριάσεως του δικαστηρίου εκείνου. 3) Έλαβε υπόψη του: α) την…/27.10.2009 ένορκη βεβαίωση της μάρτυρος Π. Χ., δοθείσα ενώπιον του Ειρηνοδίκη Περιστερίου και β) την …/2.11.2009 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρα Δ. Β., δοθείσα ενώπιον του Ειρηνοδίκη Ιλίου, παρά το ότι είχαν ληφθεί ακύρως αφενός μεν διότι την ίδια ημέρα και ώρα που δόθηκαν οι ένορκες αυτές βεβαιώσεις είχαν κληθεί από την αναιρεσίβλητη για να παραστούν κατά τη λήψη ενόρκων βεβαιώσεων, ενώπιον των δύο αυτών Ειρηνοδικών, αλλά και ενώπιον του Ειρηνοδίκη Πειραιά και της συμβολαιογράφου Πειραιά Μ. Χ. ταυτοχρόνως και αφετέρου διότι η κλήτευση του δευτέρου εξ αυτών ήταν άκυρη επειδή η κλήση δόθηκε στα χέρια της πρώτης, ως συνοίκου του, η οποία όμως δεν είχε την ιδιότητα αυτή. 4) Διότι έλαβε υπόψη του για το σχηματισμό της κρίσης του γενικώς τέσσερις ένορκες βεβαιώσεις, δηλαδή βεβαιώσεις σε αριθμό πέραν των τριών που επιτρέπονται από το άρθρο 270 παρ. 2 ΚΠολΔ. Ο λόγος αυτός, κατά τα υπό στοιχεία 1, 3 και 4 σκέλη του είναι απαράδεκτος, αφενός μεν διότι οι καταθέσεις των μαρτύρων ενώπιον του δικαστηρίου στο οποίο εισήχθη αρχικά η υπόθεση, το οποίο κηρύχθηκε αναρμόδιο λαμβάνονται υπόψη, όχι ως το επώνυμο μέσο του μάρτυρα, αλλά ως τεκμήρια, αφετέρου δε διότι η κρίση του Εφετείου περί της κατά νόμιμο τρόπο λήψεως των ενόρκων βεβαιώσεων, καθώς και περί του ότι οι βεβαιώσεις που δεν λήφθηκαν στα πλαίσια της δίκης αυτής δεν δόθηκαν αποκλειστικά για να χρησιμοποιηθούν ως αποδεικτικά μέσα στην παρούσα δίκη, είναι ενέλεγκτη ως κρίση περί τα πράγματα και τέλος διότι στην προκειμένη ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών δεν είναι απαράδεκτη η προσκομίδη, και λήψη υπόψη υπό του δικαστηρίου περισσοτέρων των τριών ενόρκων βεβαιώσεων. Κατά το υπό στοιχείο 2 σκέλος του ο ίδιος λόγος είναι αβάσιμος, διότι από τη βεβαίωση, που περιέχεται στην προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη μεταξύ άλλων ως τεκμήρια και οι καταθέσεις των μαρτύρων που περιλαμβάνονται στα υπ’ αριθ. 1831/30.3.2012 πρακτικά συνεδριάσεως του Πολυμελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, σε συνδυασμό με το όλο περιεχόμενό της, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι, το Εφετείο έλαβε υπόψη, ως δικαστικό τεκμήριο και την περιεχόμενη στα ως άνω πρακτικά κατάθεση του αναφερομένου μάρτυρα. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, αφού δεν υπάρχει άλλος λόγος αναιρέσεως, πρέπει να απορριφθεί η κρινομένη αίτηση και να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες, ως ηττηθέντες, στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητη, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο και βάσιμο αίτημα του τελευταίου (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ.2).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ την από 23.3.2015, με αριθ. εκθέσεως καταθέσεως …/23.3.2015, αίτηση των: 1) Ε. Π. του Μ. και 2) Μ. Π. του Π., κατά της Σ. χήρας Σ. Τ., περί αναιρέσεως της υπ` αριθ. 6275/2014 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Και
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ τους αναιρεσείοντες στην πληρωμή χιλίων οκτακοσίων (1.800) ευρώ, για τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσίβλητης.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 9 Φεβρουαρίου 2016.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 12 Απριλίου 2016.
Η ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣΠηγή: Taxheaven