ΣτΕ  33/2016

Περίληψη
Το νομικό ζήτημα της δυνατότητας του ΙΚΑ  να επιβάλει εισφορές για πλήρη απασχόληση στην περίπτωση που διαπιστώσει τη σύναψη  συμφωνίας μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του εγγράφου τύπου, επιλύθηκε με τις  αποφάσεις ΣτΕ 152/2013 ΣτΕ 3/2013 της επταμελούς συνθέσεως του Α΄ Τμήματος του Συμβουλίου της  Επικρατείας, με τις οποίες κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι στην περίπτωση που δεν έχουν  προηγουμένως συναφθεί με τους εργαζομένους συμβάσεις πλήρους απασχόλησης, οι οποίες  μετατράπηκαν στη συνέχεια σε συμβάσεις μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του έγγραφου  τύπου, αλλά οι συμβάσεις αυτές είχαν εξαρχής ή κατόπιν λύσεως συμβάσεων πλήρους  απασχόλησης, συναφθεί, έστω και προφορικώς, ως συμβάσεις μερικής απασχόλησης, το ΙΚΑ δεν  μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν  υπάρχει έγγραφη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης (βλ. και ΣτΕ 3896/2014, ΣτΕ 2558/2013,  ΣτΕ 684/2013).
Επομένως, το ως άνω ζήτημα δεν αποτελεί πλέον σπουδαίο νομικό ζήτημα κατά την  έννοια της διατάξεως της προαναφερόμενης παραγράφου 3 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989,  όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε (με αντικατάσταση των τριών πρώτων εδαφίων της) με  το άρθρο 35 παρ. 1 του ν. 3772/2009. Εξάλλου, το ως άνω ζήτημα επιλύθηκε κατά τρόπο  σύμφωνο προς την προαναφερόμενη κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, κατά την οποία  το ΙΚΑ, εφόσον δεν απέδειξε απασχόληση των ασφαλισμένων από τον αναιρεσίβλητο για το  κρινόμενο διάστημα και συνεπώς, κατά την έννοια της εφετειακής αποφάσεως, δεν προέκυψε ότι  προϋπήρχε σύμβαση πλήρους απασχόλησης των συγκεκριμένων ασφαλισμένων στην επιχείρηση  του αναιρεσίβλητου, δεν μπορούσε να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούσαν σε πλήρη  απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν είχε τηρηθεί η προβλεπόμενη από το άρθρο 38 του ν.1892/1990 υποχρέωση έγγραφης συμφωνίας για μειωμένη απασχόληση.
Ως εκ τούτου, δεν  καταλείπεται πεδίο εφαρμογής της ρύθμισης περί παραδεκτής άσκησης της κρινόμενης αιτήσεως  για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο της επιγενόμενης αντιθέσεως προς τη νομολογία του  Συμβουλίου της Επικρατείας (πρβλ. ΣτΕ 62/2012 επταμ. κ.α.).
Περαιτέρω, απορριπτέος είναι και ο  προβαλλόμενος με το εισαγωγικό δικόγραφο ισχυρισμός περί αντιθέσεως της ως άνω κρίσεως της  αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως προς τις αποφάσεις ΑΠ 330/2008 και ΑΠ 640/2008 του Αρείου Πάγου,  διότι με τις αποφάσεις αυτές δεν κρίθηκε το ζήτημα της απόδειξης της τήρησης των ασφαλιστικών  υποχρεώσεων του εργοδότη έναντι του ΙΚΑ, αλλά το διαφορετικό ζήτημα των συνεπειών της  σύναψης σύμβασης για παροχή εργασίας μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του έγγραφου  τύπου.


ΣτΕ 33/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Α΄

 
 Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 20 Απριλίου 2015, με την εξής σύνθεση: Αν. Γκότσης,  Αντιπρόεδρος, Προεδρεύων, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Σπ.  Μαρκάτης, Όλ. Ζύγουρα, Σύμβουλοι, Μ. Κρανίτη, Θ. Ζιάμου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Μ. Βλασερού.

Για να δικάσει την από 8 Φεβρουαρίου 2010 αίτηση:
του Ιδρύματος Κοινωνικών Ασφαλίσεων - Ενιαίου Ταμείου Ασφάλισης Μισθωτών (Ι.Κ.Α. - Ε.Τ.Α.Μ.),  που εδρεύει στην Αθήνα (Αγίου Κωνσταντίνου 8), το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο Νικόλαο  Κουλουκτσή (Α.Μ. 9980), που τον διόρισε με πληρεξούσιο,
κατά του .......................... ο οποίος παρέστη με τον ..............................που τον διόρισε με πληρεξούσιο.

Με την αίτηση αυτή το αναιρεσείον Ίδρυμα επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθ. 1761/2008 απόφαση  του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Θ. Ζιάμου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος Ιδρύματος, ο οποίος  ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η  αίτηση και τον πληρεξούσιο του αναιρεσίβλητου, ο οποίος ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου

και   Αφού  μελέτησε  τα  σχετικά  έγγραφα

Σκέφθηκε  κατά τον Νόμο

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται η καταβολή  παραβόλου, ζητείται η αναίρεση της 1761/2008 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, με  την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ κατά της 106/2004 αποφάσεως του  Διοικητικού Πρωτοδικείου Μυτιλήνης. Με την πρωτόδικη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή προσφυγή  του αναιρεσίβλητου και μεταρρυθμίστηκε η 2/συν.1/25.2.2002 απόφαση της Τοπικής Διοικητικής  Επιτροπής του Υποκαταστήματος ΙΚΑ Μύρινας Λήμνου, καθ’ ο μέρος είχε απορριφθεί με την  απόφαση αυτή ενδικοφανής προσφυγή του αναιρεσίβλητου κατά: α) της 2882/2001 Πράξης  Επιβολής Εισφορών (ΠΕΕ) ποσού 1.772.900 δραχμών για την ασφαλιστική τακτοποίηση δύο  εργαζομένων, β) της 1301/2001 Πράξης Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης Εισφορών (ΠΕΠΕΕ)  ποσού 531.870 δραχμών και γ) της 93/2001 Πράξης Επιβολής Προστίμου για τρεις  ακαταχώριστους στο ειδικό βιβλίο εργαζομένους (ΠΕΠΑΕ), ποσού 900.000 δραχμών (σε σχέση με  έναν εργαζόμενο).

2. Επειδή, στην παράγραφο 3 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989 (Α΄ 8), όπως η παράγραφος  αυτή τροποποιήθηκε με τα άρθρα 36 παρ. 2 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112) και 35 παρ. 1 του ν.  3772/2009 (Α΄ 112/ 10.7.2009), πριν από την αντικατάστασή της με την παράγραφο 1 του  άρθρου 12 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), το οποίο άρχισε να ισχύει από 1.1.2011 (άρθρο 70 του  τελευταίου αυτού νόμου), ορίζεται ότι «Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το  ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από  σαράντα χιλιάδες (40.000) ευρώ… Κατ’ εξαίρεση, ασκείται παραδεκτώς αίτηση αναιρέσεως με  αντικείμενο κατώτερο, όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που  περιέχονται στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως ότι: α) η επίλυση της διαφοράς έχει γι’ αυτόν  ευρύτερες οικονομικές ή δημοσιονομικές επιπτώσεις που δικαιολογούν την άσκηση της αίτησης, β)  με αυτήν τίθεται σπουδαίο νομικό ζήτημα ή υφίσταται αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμενης  αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου ή  προς άλλες αποφάσεις διοικητικών δικαστηρίων». Όπως συνάγεται από τις ανωτέρω διατάξεις, οι  οποίες, σύμφωνα με τα άρθρα 35 (παρ. 3) και 51 του πιο πάνω ν. 3772/2009, ισχύουν από της  δημοσιεύσεώς του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (10.7.2009) και «δεν καταλαμβάνουν τις  εκκρεμείς κατά την έναρξη ισχύος του υποθέσεις» αλλά τις εφεξής ασκούμενες αιτήσεις  αναιρέσεως, το ζήτημα της συνδρομής των λόγων οι οποίοι δικαιολογούν, κατ’ εξαίρεση, την  άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως με χρηματικό αντικείμενο υπολειπόμενο του νομίμου ορίου, δεν  ερευνάται από το αναιρετικό δικαστήριο αυτεπαγγέλτως αλλά μόνον κατόπιν προβολής από τον  αναιρεσείοντα «συγκεκριμένων», ήτοι ειδικών, ορισμένων και σαφώς τεκμηριωμένων σχετικών  ισχυρισμών που πρέπει να περιέχονται στο ίδιο το εισαγωγικό δικόγραφο. Μόνον τέτοιοι ισχυρισμοί  είναι παραδεκτοί και εξετάζονται κατά τη βασιμότητά τους, εφόσον δε και καθ’ ο μέρος γίνουν κατ’  ουσία δεκτοί, η αίτηση αναιρέσεως, σύμφωνα με το σκοπό του νόμου, κατά το αντίστοιχο -και  μόνον- μέρος κρίνεται παραδεκτή από την ανωτέρω άποψη και εκδικάζεται περαιτέρω (ΣτΕ 3323,  ΣτΕ 3475/2011 Ολομ., επίσης 16, ΣτΕ 1199/2013, ΣτΕ 354/2012). Στις περιπτώσεις δε που ο αναιρεσείων  ισχυρίζεται ότι υφίσταται αντίθεση της προσβαλλόμενης αποφάσεως προς τη νομολογία, πρέπει να  επικαλείται συγκεκριμένα την απόφαση του ανώτατου δικαστηρίου ή τις τελεσίδικες ή ανέκκλητες  αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων προς τις οποίες υπάρχει, κατά την άποψή του, αντίθεση  της προσβαλλόμενης αποφάσεως ως προς το ίδιο νομικό ζήτημα, η επίλυση του οποίου ήταν  αναγκαία για τη διάγνωση των σχετικών υποθέσεων, υπάρχει δε αντίθεση όταν αυτή προκύπτει  από τις αναγκαίες για τη θεμελίωση του διατακτικού των αποφάσεων αιτιολογίες τους. Εξάλλου,  όπως συνάγεται από την ίδια διάταξη, οι δικαστικές αποφάσεις, των οποίων γίνεται επίκληση,  πρέπει να προσκομίζονται από τον αναιρεσείοντα κατά την κατάθεση της αιτήσεως, εκτός αν  πρόκειται για αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανώτατου δικαστηρίου, οπότε,  κατ’ εξαίρεση αρκεί να προσδιορίζονται ειδικώς στο εισαγωγικό δικόγραφο κατά τρόπο που  επιτρέπει την εξατομίκευσή τους. Υπό τις ανωτέρω προϋποθέσεις η αίτηση είναι παραδεκτή και  εξετάζεται μόνον κατά το μέρος της και ως προς τους λόγους που αφορούν στο συγκεκριμένο  νομικό ζήτημα για το οποίο υπάρχει αντίθεση των σχετικών δικαστικών αποφάσεων, εφόσον αυτό  κρίνεται αναγκαίο για την επίλυση της όλης υποθέσεως. Αντιθέτως, από το περιεχόμενο του  εισαγωγικού δικογράφου και μόνον δεν μπορεί να συναχθεί η συνδρομή των ανωτέρω  προϋποθέσεων και η αίτηση αναιρέσεως απορρίπτεται ως απαράδεκτη (βλ. ΣτΕ Ολομ. 3475-  6/2011). Περαιτέρω, κατά την έννοια των ίδιων διατάξεων, όταν με κοινή προσφυγή  προσβάλλονται πράξη ή πράξεις ασφαλιστικού οργάνου, που έχουν εκδοθεί ύστερα από ένσταση  που στρεφόταν κατά δύο ή περισσοτέρων πράξεων επιβολής εισφορών, ως ποσό του αντικειμένου  της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, από το ύψος του οποίου  εξαρτάται το παραδεκτό ή μη του ένδικου μέσου, λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί  σε κάθε πράξη επιβολής εισφορών (ΠΕΕ) χωριστά (βλ. ΣτΕ 1652/2014 ΣτΕ 3/2014, ΣτΕ 3115/2013, ΣτΕ 2158/2013,  153/2013 επταμ., ΣτΕ 895/2012 ΣτΕ 899/2012, ΣτΕ 621/2012, ΣτΕ 1241/2010, επίσης ΣτΕ Ολομ. ΣτΕ 693/2014, ΣτΕ 1462/2005).  Εξάλλου, η επιβάρυνση, η οποία επιβάλλεται με την Πράξη Επιβολής Πρόσθετης Επιβάρυνσης  Εισφορών (ΠΕΠΕΕ), δεν λαμβάνεται υπόψη για τον υπολογισμό της διαφοράς, εκτός αν με την  αίτηση προβάλλονται και λόγοι αναιρέσεως αναγόμενοι σε αυτοτελείς πλημμέλειες της πράξεως  αυτής, οπότε στην τελευταία αυτή περίπτωση αντικείμενο της διαφοράς αποτελεί το σύνολο των  ποσών που αμφισβητούνται με την αίτηση αναιρέσεως (βλ. ΣτΕ 1652/2014 ΣτΕ 3/2014, ΣτΕ 1401/2014,  ΣτΕ 2546/2013 επταμ., ΣτΕ 153/2014 ΣτΕ 154/2013 επταμ.).

 

3. Επειδή, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, κατά τον επιτόπιο έλεγχο που  έγινε στις 4.8.2001 στην επιχείρηση του αναιρεσίβλητου, ο οποίος ασκεί το επάγγελμα του  εργολάβου κατασκευής και τοποθέτησης σιδήρων οικοδομών στη Μύρινα Λήμνου και διατηρεί  μάντρα οικοδομικών υλικών, διαπιστώθηκε ότι απασχολούνταν οι............. , που δήλωσε ότι  απασχολείται ως εργάτης από 1.1.2000 έως τον Δεκέμβριο του 2000 οπότε διέκοψε και επανήλθε  στις 2.7.2001 και ο ...............που δήλωσε ότι απασχολείται ως εργάτης από 25.9.2000 συνεχώς.  Κατόπιν αυτού εκδόθηκαν σε βάρος του αναιρεσίβλητου οι πιο πάνω πράξεις για την ασφαλιστική  τακτοποίηση του ................... για 275 ημέρες εργασίας από 1.1.2000 έως 30.11.2000 και του............... για 80 ημέρες εργασίας από 25.9.2000 έως 31.12.2000 και για 150 ημέρες από 1.1.  έως 30.6.2001 και επιβλήθηκε πρόσθετη επιβάρυνση για μη τήρηση στοιχείων απασχόλησης  εργαζομένων καθώς και πρόστιμο για μη τήρηση του βιβλίου καταχώρισης νεοπροσλαμβανόμενου  προσωπικού και τη μη καταχώριση των δύο πιο πάνω εργαζομένων. Ειδικότερα με την τελευταία  αυτή πράξη επιβλήθηκε πρόστιμο 300.000 δραχμών για κάθε μία μη καταχώριση του................ τον Ιανουάριο του 2000 και τον Ιούλιο του 2001 και του ................ για τον Σεπτέμβριο του 2000.  Μετά την άσκηση ένστασης κατά των πιο πάνω πράξεων εξετάστηκαν ενώπιον της Τοπικής  Διοικητικής Επιτροπής (ΤΔΕ) οι δύο εργαζόμενοι, που κατέθεσαν ότι κατά την απασχόλησή τους  στον αναιρεσίβλητο κατασκεύαζαν σιδερένιους σκελετούς που τους τοποθετούσαν στις οικοδομές  και ότι πληρώνονταν από αυτόν και ότι δούλευαν περίπου 10-15 ημέρες τον μήνα. Η ένσταση  αυτή απορρίφθηκε από την ΤΔΕ. Πρωτοδίκως ο αναιρεσίβλητος ισχυρίστηκε ότι μίσθωσε το  ακίνητο που χρησιμοποιεί ως μάνδρα υλικών οικοδομών, τον Φεβρουάριο του 2001, ότι άρχισε να  λειτουργεί την επιχείρηση τον Μάιο του 2001, ότι ως εργολάβος κατασκευής και τοποθέτησης  σιδήρων είχε συνάψει συμβάσεις με κατασκευαστικές εταιρείες που είχαν ως έργο κατασκευή  στρατιωτικών έργων, ότι οι εταιρείες αυτές είχαν υποχρέωση καταβολής των ασφαλιστικών  εισφορών των εργαζομένων για τις 10 ή 15 ημέρες που απασχολούνταν μηνιαίως. Προσκόμισε δε  το από 22.1.2001 συμφωνητικό μίσθωσης επαγγελματικής στέγης και την από 1.9.1999 σύμβαση  εργολαβίας που είχε συνάψει με την εταιρεία ................. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, με  την αιτιολογία ότι οι εργαζόμενοι είχαν ασφαλιστεί για τις ημέρες που απασχολήθηκαν όπως  προέκυπτε και από τις προσκομισθείσες εντολές ασφαλίσεως και ότι το ΙΚΑ που έχει το βάρος της  απόδειξης δεν απέδειξε απασχόλησή τους πέραν των ημερών που δηλώθηκαν, έκρινε ότι δεν  έπρεπε να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσίβλητου επιπλέον εισφορές και πρόσθετη επιβάρυνση  εισφορών. Εξάλλου το ίδιο δικαστήριο έκρινε ότι ο αναιρεσίβλητος εργοδότης δεν είχε υποχρέωση  να τηρεί το ειδικό βιβλίο καταχώρισης νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού πριν από την έναρξη  άσκησης της επιχείρησής του με αντικείμενο μάνδρα οικοδομικών υλικών το έτος 2001 και ότι  δηλαδή αυτός δεν είχε υποχρέωση να έχει καταχωρίσει τον................για την πρόσληψή του  το έτος 2000. Με την έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος προβλήθηκε ότι ο εργοδότης είχε  υποχρέωση να αποδείξει με σύμβαση τη μειωμένη απασχόληση των δύο απασχολούμενων από  αυτόν ασφαλισμένων, δεδομένου ότι δεν επρόκειτο για απασχόληση σε οικοδομικές εργασίες αλλά  για απασχόληση σε στεγασμένη επιχείρηση. Ο λόγος αυτός της εφέσεως απορρίφθηκε ως αβάσιμος  από το διοικητικό εφετείο με τη σκέψη ότι η προβλεπόμενη από το άρθρο 39 του ν.1892/1990  υποχρέωση έγγραφης συμφωνίας για μειωμένη απασχόληση δεν είναι εφαρμοστέα κατά τον έλεγχο  τήρησης των υποχρεώσεων του εργοδότη έναντι του ΙΚΑ, όπου εφαρμόζονται οι  προαναφερόμενες διατάξεις του Κανονισμού Ασφάλισης, είτε πρόκειται για οικοδομικές εργασίες  είτε για στεγασμένη επιχείρηση. Σύμφωνα με την κρίση του δικάσαντος εφετείου, το αναιρεσείον  ΙΚΑ δεν απέδειξε απασχόληση των ασφαλισμένων αυτών από τον αναιρεσίβλητο για το κρίσιμο  χρονικό διάστημα. Περαιτέρω, με την έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος προβλήθηκε ότι ο  αναιρεσίβλητος είχε υποχρέωση να τηρεί το ειδικό βιβλίο νεοπροσλαμβανόμενου προσωπικού ήδη  από 1.4.1998, υποχρέωση που δεν έχει σχέση με την ύπαρξη ή όχι συγκεκριμένης επαγγελματικής  στέγης, αλλά προϋποθέτει παροχή εξαρτημένης εργασίας. Και ο λόγος αυτός απορρίφθηκε ως  αβάσιμος με τη σκέψη ότι, σύμφωνα με τις εν προκειμένω εφαρμοζόμενες διατάξεις, πριν από την  έναρξη άσκησης της επιχείρησης μάνδρας με οικοδομικά υλικά, ως εργοδότης των πιο πάνω  εργαζομένων υπόχρεος για την ασφάλισή τους, όπως αναφέρεται και στη σχετική εισήγηση του  αρμόδιου Διευθυντή, δεν εμφανίζεται ο αναιρεσίβλητος, αλλά οι κύριοι του οικοδομικού έργου στο  οποίο απασχολήθηκαν.

Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, η έφεση του αναιρεσείοντος Ιδρύματος κρίθηκε απορριπτέα από  το δικάσαν εφετείο. Με την κρινόμενη αίτηση το αναιρεσείον ΙΚΑ-ΕΤΑΜ προβάλλει τους  ακόλουθους λόγους αναιρέσεως: α) Είναι εσφαλμένη η κρίση του δικάσαντος εφετείου ότι δεν  έπρεπε να επιβληθούν σε βάρος του εργοδότη οι αντιστοιχούσες σε πλήρη απασχόληση εισφορές,  διότι σύμφωνα με τον κανόνα του άρθρου 2 του ν. 2639/1998, εφόσον διαπιστώθηκε ότι ο  εργοδότης δεν τήρησε τις νόμιμες διαδικασίες κατάρτισης έγκυρης σύμβασης μειωμένης  απασχόλησης, η απασχόληση των εργαζομένων έπρεπε, κατά νόμιμο τεκμήριο, να θεωρηθεί  πλήρης. β) Εσφαλμένως εφάρμοσε το δικάσαν εφετείο τον κανόνα κατανομής του βάρους  απόδειξης που συνάγεται από το άρθρο 2 παρ. 1 εδ. α΄ του α.ν. 1846/1951, ερμηνευόμενου σε  συνδυασμό με το άρθρο 2 παρ. 1 του ν. 2639/1998, σύμφωνα με τον οποίο κανόνα εισάγεται  τεκμήριο υπέρ της πλήρους απασχολήσεως σε περίπτωση που ο εργοδότης δεν αποδεικνύει τη  μειωμένη απασχόληση των δύο εργαζομένων.

4. Επειδή, η προαναφερόμενη ρύθμιση του άρθρου 35 παρ. 1 του ν. 3772/2009 καταλαμβάνει την  κρινόμενη αίτηση, η οποία ασκήθηκε στις 11.2.2010, το δε αντικείμενο της διαφοράς που άγεται  με την αίτηση αυτή ενώπιον του Δικαστηρίου προσδιορίζεται από το ποσό που αντιστοιχεί στην  2882/2001 ΠΕΕ και την 93/2001 ΠΕΠΑΕ, το οποίο ανέρχεται, όπως ρητώς αναφέρεται στην  αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στο ποσό των 1.772.900 δρχ. (5.202,93 ευρώ) και 900.000 δρχ.  (2.641,23 ευρώ) αντίστοιχα. Εξάλλου, για τον υπολογισμό του αντικειμένου της διαφοράς δεν  λαμβάνεται υπόψη το ποσό που επιβλήθηκε με την 1301/2001 ΠΕΠΕΕ, σύμφωνα με τα γενόμενα  δεκτά στη δεύτερη σκέψη, εφόσον με την κρινόμενη αίτηση δεν προβάλλονται λόγοι αναγόμενοι  σε αυτοτελείς πλημμέλειες της πράξης αυτής. Επομένως, το αντικείμενο της διαφοράς σχετικά με  τις προαναφερόμενες ΠΕΕ και ΠΕΠΑΕ είναι κατώτερο των 40.000 ευρώ. Προς άρση του ως άνω  απαραδέκτου της αιτήσεως αναιρέσεως η αναιρεσείουσα εταιρεία προβάλλει ότι «… η ένδικη αίτηση  ασκείται εμπροθέσμως και εν γένει παραδεκτώς σύμφωνα με τα άρθρα 17, 19 και 53 του π.δ.  18/1989 όπως τροποποιήθηκε από το άρθρο 35 του ν. 3772/2009, εφαρμοζόμενο εν προκειμένω  ως εκ του χρόνου ασκήσεώς του κατά το ποσό της ένδικης διαφοράς που είναι κατώτερο των  40.000 ευρώ, γιατί
α) με την αίτηση αυτή τίθενται σπουδαία νομικά ζητήματα, όπως το εύρος  εφαρμογής της διατάξεως που ορίζει τη νόμιμη διαδικασία για την εγκυρότητα της συμφωνίας  μερικής απασχολήσεως καθώς και το βάρος αποδείξεως και
β) υφίσταται αντίθεση της  αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης στην ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 38 του ν. 1892/1990 με  τις ΑΠ 330/2008 και ΑΠ 640/2008 αποφάσεις του Αρείου Πάγου.».

 

 5. Επειδή, μετά την άσκηση της κρινόμενης αιτήσεως, το νομικό ζήτημα της δυνατότητας του ΙΚΑ  να επιβάλει εισφορές για πλήρη απασχόληση στην περίπτωση που διαπιστώσει τη σύναψη  συμφωνίας μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του εγγράφου τύπου, επιλύθηκε με τις  αποφάσεις ΣτΕ 152/2013 ΣτΕ 3/2013 της επταμελούς συνθέσεως του Α΄ Τμήματος του Συμβουλίου της  Επικρατείας, με τις οποίες κρίθηκε, μεταξύ άλλων, ότι στην περίπτωση που δεν έχουν  προηγουμένως συναφθεί με τους εργαζομένους συμβάσεις πλήρους απασχόλησης, οι οποίες  μετατράπηκαν στη συνέχεια σε συμβάσεις μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του έγγραφου  τύπου, αλλά οι συμβάσεις αυτές είχαν εξαρχής ή κατόπιν λύσεως συμβάσεων πλήρους  απασχόλησης, συναφθεί, έστω και προφορικώς, ως συμβάσεις μερικής απασχόλησης, το ΙΚΑ δεν  μπορεί να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούν σε πλήρη απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν  υπάρχει έγγραφη συμφωνία περί μερικής απασχόλησης (βλ. και ΣτΕ 3896/2014, ΣτΕ 2558/2013,  ΣτΕ 684/2013). Επομένως, το ως άνω ζήτημα δεν αποτελεί πλέον σπουδαίο νομικό ζήτημα κατά την  έννοια της διατάξεως της προαναφερόμενης παραγράφου 3 του άρθρου 53 του π.δ/τος 18/1989,  όπως η παράγραφος αυτή τροποποιήθηκε (με αντικατάσταση των τριών πρώτων εδαφίων της) με  το άρθρο 35 παρ. 1 του ν. 3772/2009. Εξάλλου, το ως άνω ζήτημα επιλύθηκε κατά τρόπο  σύμφωνο προς την προαναφερόμενη κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως, κατά την οποία  το ΙΚΑ, εφόσον δεν απέδειξε απασχόληση των ασφαλισμένων από τον αναιρεσίβλητο για το  κρινόμενο διάστημα και συνεπώς, κατά την έννοια της εφετειακής αποφάσεως, δεν προέκυψε ότι  προϋπήρχε σύμβαση πλήρους απασχόλησης των συγκεκριμένων ασφαλισμένων στην επιχείρηση  του αναιρεσίβλητου, δεν μπορούσε να επιβάλει εισφορές που αντιστοιχούσαν σε πλήρη  απασχόληση εκ μόνου του λόγου ότι δεν είχε τηρηθεί η προβλεπόμενη από το άρθρο 38 του ν.1892/1990 υποχρέωση έγγραφης συμφωνίας για μειωμένη απασχόληση. Ως εκ τούτου, δεν  καταλείπεται πεδίο εφαρμογής της ρύθμισης περί παραδεκτής άσκησης της κρινόμενης αιτήσεως  για τον αυτεπαγγέλτως εξεταζόμενο λόγο της επιγενόμενης αντιθέσεως προς τη νομολογία του  Συμβουλίου της Επικρατείας (πρβλ. ΣτΕ 62/2012 επταμ. κ.α.). Περαιτέρω, απορριπτέος είναι και ο  προβαλλόμενος με το εισαγωγικό δικόγραφο ισχυρισμός περί αντιθέσεως της ως άνω κρίσεως της  αναιρεσιβαλλόμενης αποφάσεως προς τις αποφάσεις ΑΠ 330/2008 και ΑΠ 640/2008 του Αρείου Πάγου,  διότι με τις αποφάσεις αυτές δεν κρίθηκε το ζήτημα της απόδειξης της τήρησης των ασφαλιστικών  υποχρεώσεων του εργοδότη έναντι του ΙΚΑ, αλλά το διαφορετικό ζήτημα των συνεπειών της  σύναψης σύμβασης για παροχή εργασίας μερικής απασχόλησης χωρίς την τήρηση του έγγραφου  τύπου.


 6. Επειδή, απορριπτομένων όλων των ως άνω ισχυρισμών περί άρσεως του απαραδέκτου της  κρινόμενης αιτήσεως, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτη.

 Δ ι ά  τ α ύ τ α
 Απορρίπτει την αίτηση.
 Επιβάλλει σε βάρος του αναιρεσείοντος ΙΚΑ-ΕΤΑΜ τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσίβλητου, η  οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
 Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 23 Απριλίου 2015
 Ο Προεδρεύων Αντιπρόεδρος                                 Η Γραμματέας

 Αν. Γκότσης                                                            Μ. Βλασερού
 και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 11ης Ιανουαρίου 2016.
Πηγή: Taxheaven