Περίληψη
Ο εργοδότης, κατά την διάρκεια της λειτουργίας της εργασιακής σχέσης, μπορεί να προβαίνει και σε οικειοθελείς παροχές προς τον μισθωτό. Οι εν λόγω οικειοθελείς παροχές που δίδονται από τον εργοδότη στο μισθωτό εκουσίως από ελευθεριότητα και όχι από νόμιμη υποχρέωση ή με πρόθεση εκδηλούμενη και από τα δύο μέρη, να αποτελέσουν αντάλλαγμα για την παρεχόμενη εργασία, δεν έχουν χαρακτήρα μισθού.
Έτσι δεν ιδρύεται υποχρέωση και αντίστοιχο δικαίωμα για τις εν λόγω παροχές με αποτέλεσμα ο εργοδότης να έχει τη δυνατότητα να ανακαλέσει αυτές οποτεδήποτε και να παύσει τη χορήγηση τους.

Εφόσον, όμως οι εν λόγω παροχές χορηγούνται από τον εργοδότη για ικανό διάστημα ως νόμιμο ή συμβατικό αντάλλαγμα της προσφερόμενης εργασίας, τότε καταρτίζεται σιωπηρή σύμβαση περί καταβολής των παροχών αυτών ως τμήματος του καταβλητέου μισθού, οπότε ιδρύεται υποχρέωση του εργοδότη προς χορήγηση των παροχών αυτών και δεν μπορεί πλέον να διακοπεί η καταβολή τους, εκτός αν αυτός εξ αρχής, επιφύλαξε ρητά για τον εαυτό του το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως τους στο μέλλον και η επιφύλαξη αυτή δεν έχει ατονήσει εκ των πραγμάτων, ως αντίθετη προς τη διαμορφωθείσα συνείδηση των μερών, ούτε διατυπώθηκε για την καταστρατήγηση των δικαιωμάτων του εργαζομένου (ΑΠ 266/2014, ΑΠ 638/2013, ΑΠ 1239/2013, ΑΠ 95/2009).

ΑΠ  1292/2015    (Β1, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β1’ Πολιτικό Τμήμα

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Στυλιανή Γιαννούκου, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, Χαράλαμπο Μαχαίρα, Γεώργιο Αναστασάκο, Σοφία Καρυστηναίου και Μαρία Νικολακέα, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 20 Οκτωβρίου 2015, με την παρουσία και της Γραμματέως Ελένης Τσιουρή, για να δικάσει μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία ".........................." (ΟΤΕ), που εδρεύει στην … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ιωάννη Ληξουριώτη και δεν κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου: Θ. Α. του Ν., κατοίκου ..., ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξουσίας δικηγόρου του Δήμητρας Κουφογιάννη και κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 27-11-2009 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 723/2011 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 1018/2013 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 2-2-2015 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η Εισηγήτρια Αρεοπαγίτης, Στυλιανή Γιαννούκου, ανέγνωσε την από 9-10-2015 έκθεσή της, με την οποία εισηγήθηκε: α) την παραδοχή του 2ου και 3ου λόγου και β) την απόρριψη του 1ου λόγου της από 2-2-2015 αιτήσεως αναιρέσεως.
Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αιτήσεως, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της και καθένας την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 ΑΚ, 3 § 2 ν. 2190/1920, 5 § 1 ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου" που κυρώθηκε με το ν. 3248/1955 συνάγεται ότι ως μισθός στην σύμβαση εργασίας θεωρείται κάθε παροχή, την οποία κατά νομική δέσμευση που απορρέει από το νόμο ή την σύμβαση καταβάλλει ο εργοδότης στον εργαζόμενο ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας του.

Συνάγεται περαιτέρω ότι ο εργοδότης, κατά την διάρκεια της λειτουργίας της εργασιακής σχέσης, μπορεί να προβαίνει και σε οικειοθελείς παροχές προς τον μισθωτό. Οι εν λόγω οικειοθελείς παροχές που δίδονται από τον εργοδότη στο μισθωτό εκουσίως από ελευθεριότητα και όχι από νόμιμη υποχρέωση ή με πρόθεση εκδηλούμενη και από τα δύο μέρη, να αποτελέσουν αντάλλαγμα για την παρεχόμενη εργασία, δεν έχουν χαρακτήρα μισθού.
Έτσι δεν ιδρύεται υποχρέωση και αντίστοιχο δικαίωμα για τις εν λόγω παροχές με αποτέλεσμα ο εργοδότης να έχει τη δυνατότητα να ανακαλέσει αυτές οποτεδήποτε και να παύσει τη χορήγηση τους.

Εφόσον, όμως οι εν λόγω παροχές χορηγούνται από τον εργοδότη για ικανό διάστημα ως νόμιμο ή συμβατικό αντάλλαγμα της προσφερόμενης εργασίας, τότε καταρτίζεται σιωπηρή σύμβαση περί καταβολής των παροχών αυτών ως τμήματος του καταβλητέου μισθού, οπότε ιδρύεται υποχρέωση του εργοδότη προς χορήγηση των παροχών αυτών και δεν μπορεί πλέον να διακοπεί η καταβολή τους, εκτός αν αυτός εξ αρχής, επιφύλαξε ρητά για τον εαυτό του το δικαίωμα της μονομερούς ανακλήσεως τους στο μέλλον και η επιφύλαξη αυτή δεν έχει ατονήσει εκ των πραγμάτων, ως αντίθετη προς τη διαμορφωθείσα συνείδηση των μερών, ούτε διατυπώθηκε για την καταστρατήγηση των δικαιωμάτων του εργαζομένου (ΑΠ 266/2014, ΑΠ 638/2013, ΑΠ 1239/2013, ΑΠ 95/2009).

Εξ άλλου, σε σχέση με τις αποδοχές και το επίδομα αδείας των εργαζομένων, ρυθμιστικό καθεστώς του θεσμού των αδειών αποτελεί ο α.ν 539/1945 "περί χορηγήσεως κατ’ έτος εις τους μισθωτούς αδειών μετ’ αποδοχών", όπως έχει κατά καιρούς τροποποιηθεί.

Οι ρυθμίσεις που περιλαμβάνει διασφαλίζουν τις ελάχιστες υπέρ όλων των εργαζομένων εγγυήσεις, λόγω δε του έντονα προστατευτικού χαρακτήρα τους και του στενού δεσμού τους με την ικανοποίηση και προστασία του γενικότερου κοινωνικού συμφέροντος, αποτελούν μονομερώς αναγκαστικό δίκαιο και κατά συνέπεια απόκλιση από τις σχετικές διατάξεις αυτού επιτρέπεται μόνο για την εφαρμογή ευμενέστερων για τον εργαζόμενο διατάξεων άλλων πηγών, κατ’ επιταγή της αρχής της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, η οποία εφαρμόζεται όχι μόνο στη σχέση συλλογικής και ατομικής σύμβασης εργασίας, αλλά και στην σχέση περισσοτέρων πηγών διαφορετικής ιεραρχικής βαθμίδας (ΠλΟλ ΑΠ 5/2011).

Με το αρθρ. 3 παρ.1 του ως άνω α.ν. 539/1945 ορίζεται ότι: "Κατά την διάρκειαν της αδείας ο μισθωτός δικαιούται των συνήθων αποδοχών, ων θα εδικαιούτο, εάν απασχολείτο στην "υπόχρεη" (με τον όρο αυτόν αντικαταστάθηκε με το άρθ. 1 §2 ν. 1346/1983 ο αρχικός όρος "υποκείμενη") επιχείρηση κατά τον αντίστοιχον χρόνον ή των αποδοχών των τυχόν δια την περίπτωσιν ταύτην καθωρισμένων δια συλλογικής συμβάσεως", ενώ κατά την παρ. 3 του ίδιου άρθρου (όπως αυτή ισχύει μετά την απάλειψη φράσης με το αρθρ. 1 παρ. 2 ν. 4547/1966): "Εν τη εννοία των αποδοχών περιλαμβάνονται και οι παντός είδους πρόσθετοι ή συμπληρωματικαί τακτικαί παροχαί (αντίτιμον τροφής, επιδόματα κλπ).

Επί πλέον, ο νομοθέτης, με πρόθεση να ενισχυθεί ο σκοπός της αναψυχής του εργαζόμενου που επιδιώκεται με το θεσμό της άδειας, θέσπισε με τη διάταξη του άρθρου 3 παρ. 16 ν. 4504/1966, ένα πρόσθετο ποσό, το "επίδομα άδειας", το οποίο ισούται με το σύνολο των αποδοχών αδείας, με το διαλαμβανόμενο σ’ αυτή χρονικό περιορισμό, κατά την οποία "Οι επί σχέσει εργασίας του ιδιωτικού δικαίου απασχολούμενοι, παρ’ οιωδήποτε εργοδότη, μισθωτοί δικαιούνται κατ’ έτος "επιδόματος αδείας" ίσου προς το σύνολον των αποδοχών των υπό του α.ν. 539/1945 ή άλλων διατάξεων καθοριζομένων ημερών αδείας αναπαύσεως μετ’ αποδοχών, ων δικαιούται έκαστος μισθωτός, υπό τον περιορισμόν ότι το επίδομα τούτο δεν δύναται να υπερβαίνει τας αποδοχάς ενός 15νθημέρου, διά τους επί μηνιαίω μισθώ αμειβόμενους, των 13 δε εργασίμων ημερών δια τους επί ημερομίσθιω ή κατά μονάδα εργασίας ή επί ποσοστοίς ή κατ’ άλλον τρόπον αμειβόμενους μισθωτούς. Το ως άνω επίδομα καταβάλλεται ομού μετά των αποδοχών της αδείας αναπαύσεως του μισθωτού...".


Από το συνδυασμό των ως άνω διατάξεων με τις διατάξεις των αρθρ. 648, 653, 666, 679 ΑΚ, της κυρωθείσας με το ν.3248/1955 με αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης "περί προστασίας του ημερομισθίου", της κυρωθείσας με το ν. 133/1975 από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, 1 παρ.1 ν. 435/1976, 1παρ.2 ν. 1082/1980 και των κατά καιρούς εκδοθεισών Υπουργικών Αποφάσεων "περί χορηγήσεως δώρων για τις εορτές του Πάσχα και των Χριστουγέννων", προκύπτει ότι ως "συνήθεις αποδοχές", με βάση τις οποίες υπολογίζονται οι αποδοχές και το ισούμενο προς αυτές, υπό τον ως άνω χρονικό περιορισμό, επίδομα αδείας, ταυτίζονται δε προς τις "τακτικές αποδοχές" που λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό των επιδομάτων εορτών Πάσχα και Χριστουγέννων, και είναι ίσες με τις αποδοχές που θα εδικαιούτο ο μισθωτός, αν είχε απασχοληθεί κατά τον αντίστοιχο χρόνο της αδείας του, νοούνται ο συμβατικός ή ο νόμιμος μισθός ή το ημερομίσθιο, καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, σε χρήμα ή σε είδος, που καταβάλλεται κατά την διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας. Έτσι, εφόσον παρέχονται τακτικά και σταθερά, περιλαμβάνονται στις τακτικές αποδοχές, μεταξύ άλλων, η αμοιβή για υπερεργασία και για νόμιμη υπερωριακή απασχόληση, καθώς και οι προσαυξήσεις για την παροχή εργασίας κατά τη νύκτα, τις Κυριακές και τις αργίες και γενικά κάθε προσαύξηση του βασικού μισθού ή ημερομισθίου (ΠλΟλΑΠ 5/2011).



II Με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ (όρος 5 παρ. ια’ , ιβ’ , ιγ’ και 2 που προστέθηκε με την από 10-5-1985 όμοια ΕΣΣΕ), η οποία έχει υπογραφεί μεταξύ των νομίμων εκπροσώπων της αναιρεσείουσας ΟΤΕ ΑΕ και της συνδικαλιστικής οργάνωσης ΟΜΕ-ΟΤΕ, ορίσθηκαν ως προς τον τρόπο υπολογισμού των επιδομάτων εορτών και του επιδόματος αδείας τα εξής: ια) Το επίδομα εορτών Χριστουγέννων-Νέου έτους χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο στις 10 Δεκεμβρίου κάθε έτους, προσαυξανόμενο μόνο με τα καθοριζόμενα σ’ αυτή ειδικότερα ποσά, ιβ) Το επίδομα εορτών Πάσχα χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με τις μισές αποδοχές που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο 15 ημέρες προ του Πάσχα κάθε έτους, με τις καθοριζόμενες ομοίως σ’ αυτήν αποκλειστικά, προσαυξήσεις, ιγ) Το επίδομα κανονικής αδείας χορηγείται στο προσωπικό και είναι ίσο με το μισό των αποδοχών που διαμορφώνονται με το μισθολόγιο τον μήνα, κατά τον οποίο πραγματοποιήθηκε η άδεια ή το μεγαλύτερο μέρος της, με τις καθοριζόμενες ομοίως σ’ αυτήν αποκλειστικά, προσαυξήσεις. 2.Το προσωπικό κατά τον χρόνο οποιασδήποτε άδειας με αποδοχές λαμβάνει τις αποδοχές που θα ελάμβανε αν εργαζόταν. Στις αποδοχές αυτές δεν συμπεριλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή. Ακολούθως με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ που θέσπισε το νέο μισθολόγιο του προσωπικού του ΟΤΕ τέθηκε σε ισχύ και ο νέος ΓΚΠ-ΟΤΕ, στο άρθ. 12 παρ. 3 και 4 του οποίου ορίζονται τα εξής: " Επιδόματα εορτών. Στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του Διοικητικού Συμβουλίου επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ α) ενός δεκαπενθημέρου κατά τις εορτές του Πάσχα και β) ενός μηνός κατά τις εορτές των Χριστουγέννων... 4. Επίδομα κανονικής αδείας. Στο προσωπικό χορηγείται κάθε χρόνο ως επίδομα κανονικής αδείας ποσό ίσο προς τις τακτικές αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου, με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι εσσε". Τέλος, με το άρθ. 13Β του ίδιου ως άνω νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίσθηκε σχετικά με την κανονική άδεια του προσωπικού της αναιρεσείουσας ότι "Το προσωπικό μετά την συμπλήρωση στον Οργανισμό ενός έτους συνεχούς πραγματικής υπηρεσίας (βασικός χρόνος) δικαιούται κάθε ημερολογιακό έτος κανονική άδεια με αποδοχές, όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας (Διεθνείς Συμβάσεις, Νόμοι, Υπουργικές Αποφάσεις, ΕΓΣΣΕ, ΕΣΣΕ κλπ.) και αποφάσεις ΔΣ-ΟΤΕ". Από το συνδυασμό των προαναφερομένων διατάξεων προκύπτει ότι από 1-1-1985 που άρχισε να ισχύει η από 14-3-1985 ΕΣΣΕ τα επιδόματα εορτών και το επίδομα αδείας υπολογίζονταν σύμφωνα με τον καθοριζόμενο στην ως άνω ΣΣΕ προεκτεθέντα τρόπο. Όμως, ο τρόπος αυτός υπολογισμού τροποποιήθηκε με το νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ, που τέθηκε σε ισχύ με την από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, αφού ρητά σ’ αυτόν ορίζεται, ως προς τα επιδόματα εορτών, ότι στο προσωπικό παρέχεται με απόφαση του ΔΣ "επίδομα ποσού ίσου προς τις τακτικές αποδοχές με τις προσαυξήσεις που ορίζουν οι ΕΣΣΕ". Επομένως, ως βάση υπολογισμού των ανωτέρω επιδομάτων λαμβάνεται πλέον όχι ο μηνιαίος μισθός, όπως είχε διαμορφωθεί κατά τους χρόνους που αναφέρθηκαν, αλλά οι τακτικές αποδοχές του μισθωτού, με την προεκτεθείσα έννοια, στις οποίες συμπεριλαμβάνονται ο μηνιαίος μισθός καθώς και οποιαδήποτε άλλη πρόσθετη εργοδοτική παροχή, που καταβάλλεται κατά τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας, με την προϋπόθεση ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης εργασίας. Εξάλλου, ως προς τις αποδοχές αδείας, ενώ στην από 14-3-1985 ΕΣΣΕ υπήρχε ρητή διάταξη, σύμφωνα με την οποία στις αποδοχές αυτές δεν περιλαμβάνονται αμοιβές για εργασία νυκτερινή, Κυριακών και λοιπών εξαιρέσιμων ημερών και υπερωριακή, στο νέο ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται σαφώς ότι το προσωπικό του ΟΤΕ δικαιούται για κανονική άδεια "αποδοχές όπως προβλέπουν οι διατάξεις της κείμενης νομοθεσίας...". Ενόψει της ως άνω ρητής παραπομπής για τον προσδιορισμό των αποδοχών αδείας στις διατάξεις της κοινής εργατικής νομοθεσίας, άρα και στο άρθ. 3 α.ν. 539/1945, είναι σαφές ότι ο τρόπος υπολογισμού των αποδοχών και του επιδόματος αδείας ρυθμίζεται διαφορετικά σε σχέση με την από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, με αποτέλεσμα την σιωπηρή κατάργηση της διάταξης του άρθ. 5§2 της από 14-3-1985 ΕΣΣΕ. Άλλωστε, στο άρθ. 50 του νέου ΓΚΠ-ΟΤΕ ορίζεται ρητά ότι οι διατάξεις του προϊσχύσαντος ΓΚΠ, αποφάσεις της Διοίκησης και ΕΣΣΕ που υπογράφηκαν μέχρι την ημερομηνία έναρξης ισχύος του νέου αυτού Κανονισμού και έρχονται σε αντίθεση με τις διατάξεις του παύουν να ισχύουν από την ημερομηνία αυτή. Επομένως, στις αποδοχές αδείας των μισθωτών της αναιρεσείουσας πρέπει να συνυπολογίζεται και κάθε άλλη καταβαλλόμενη πρόσθετη παροχή σε χρήμα ή σε είδος, με την προεκτεθείσα έννοια, ήτοι ότι η παροχή αυτή δίδεται σταθερά και μόνιμα ως συμβατικό αντάλλαγμα της παρεχομένης εργασίας (πρβλ. ΟλΑΠ 16/2011, ΑΠ 361/2015, ΑΠ 204/2015). Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες, ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζητήματα που ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Ο προβλεπόμενος απ’ αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνηση του (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (Ολ. ΑΠ 1/1999). Στην προκειμένη περίπτωση, από την παραδεκτή κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 Κ.Πολ.Δ., επισκόπηση της προσβαλλόμενης απόφασης και των διαδικαστικών εγγράφων, προκύπτουν τα ακόλουθα: Επί αγωγής του ήδη αναιρεσιβλήτου σε βάρος της ήδη αναιρεσείουσας ΑΕ ΟΤΕ, εκδόθηκε η απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, με την οποία έγινε δεκτή κατά ένα μέρος η αγωγή και αναγνωρίσθηκε ότι η αναιρεσείουσα οφείλει να καταβάλει σ’ αυτόν τα αναφερόμενα σ’ αυτή χρηματικά ποσά, υποχρεώθηκε δε να καταβάλλει τα καθοριζόμενα, για το λόγο ότι ως εργοδότρια του, αν και κατέβαλε σ’ αυτόν το επίδομα εσωτερικού ελέγχου (ελεγκτικό επίδομα), λόγω του ελεγκτικού έργου που εκτελούσε στη συσταθείσα αυτοτελή υπηρεσία της με την ονομασία "Υπηρεσία Εσωτερικού Ελέγχου" (με δικό της οργανόγραμμα και Κανονισμό και Ειδικό Σύστημα Αμοιβών), ως υπεύθυνος ομάδας εσωτερικού ελέγχου σε όλη την επικράτεια, δεν συνυπολόγισε τούτο στο σύνολο των τακτικών αποδοχών του, για την εξεύρεση των επιδομάτων εορτών και επιδόματος αδείας κατά το χρονικό διάστημα από 1-1-2004 έως 31-7-2009, καθώς και της πρόσθετης αποζημίωσης, λόγω απόλυσης, με αποτέλεσμα να προκύψουν υπέρ αυτού, οι γενόμενες δεκτές διαφορές. Επί ασκηθείσας δε, εκ μέρους της αναιρεσείουσας έφεσης, η προσβαλλόμενη απόφαση, που απέρριψε κατ’ ουσία αυτήν. Με τον 2° και 3° λόγο της αίτησης αναίρεσης, εκ του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 Κ.Πολ.Δ., η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση, τις ρηθείσες αναιρετικές πλημμέλειες, κατά την επιτρεπτή νοηματική τους απόδοση, με την αιτίαση ότι το Εφετείο, δεν έλαβε υπόψη το χαρακτήρα του "ελεγκτικού επιδόματος" ως οικειοθελούς ανακλητής παροχής, που δεν έχει μισθολογικό χαρακτήρα, ούτε χαρακτήρα "τακτικών ή συνήθων αποδοχών", το οποίο είχε προτείνει τόσο πρωτοδίκως, όσο και με λόγους έφεσης, με αποτέλεσμα συνυπολογίζοντας το εν λόγω επίδομα για την εξεύρεση των επιδομάτων εορτών, επιδόματος αδείας και αποζημίωσης απόλυσης και επιδικάζοντας για την αιτία αυτή διαφορές να παραβιάσει ευθέως και εκ πλαγίου τις αναφερθείσες στην αρχή διατάξεις, με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, διαλαμβάνοντας ανεπαρκείς προς τούτο αιτιολογίες. Το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση του, μετά ερμηνεία και ανάλυση των αναφερόμενων σ’ αυτή διατάξεων των άρθρων 648, 653 επ. ΑΚ, Α.Ν 539/1945, Ν. 4504/1966, ΥΑ 19040/1981, Ν. 1082/1980, ΕΓΣΣΕ 26-2-1975, Ν. 435/1976, Ν. 1082/1980, Ν.3248/1955, από 14-3-1985 ΕΣΣΕ, από 10-6-1999 ΕΣΣΕ, νέο ΓΚΠ/ΟΤΕ, προσέθεσε ότι: "Κατά το άρθρο 5 παρ. 3, 1 του Κανονισμού Εσωτερικού Ελέγχου της αναιρεσείουσας, που εγκρίθηκε με την απόφαση .../9-1-1998 του Προέδρου του Δ.Σ. και Διευθύνοντος Συμβούλου της και αποτελεί συμπλήρωση και αναθεώρηση του Κανονισμού, που εγκρίθηκε από το Διοικητικό της Συμβούλιο, κατά τις .../7-5-1996 και .../1-8-1996 συνεδριάσεις του), "Οι Εσωτερικοί Ελεγκτές, λόγω του ιδιόμορφου και εξειδικευμένου έργου που εκτελούν, λαμβάνουν ελεγκτικό επίδομα, μόνο κατά τον χρόνο εκτελέσεως του ελεγκτικού τους έργου. Το ελεγκτικό επίδομα αντιστοιχεί σε ποσοστό επί των τακτικών αποδοχών των Ελεγκτών, ως ακολούθως: α)Προϊστάμενος Ελεγκτής 60%, β)Επικεφαλής Ελεγκτές 50%, γ)Υπεύθυνοι Ομάδων Ελεγκτές 40%, δ)Γενικοί Ελεγκτές 40%, ε)Έκτακτοι Ελεγκτές 40%". Επίσης, το Δ.Σ. της εναγομένης κατά τη δεύτερη ως άνω συνεδρίαση του (... της 1-8-1996) διευκρίνισε ότι "Το ελεγκτικό επίδομα -είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελεί τακτικές αποδοχές και ο Οργανισμός επιφυλάσσει ρητά στον εαυτό του το δικαίωμα ανακλήσεως του. Δεν υπολογίζεται στα δώρα των Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας. Χορηγείται αποκλειστικά και συνδέεται υποχρεωτικά με την πραγματική άσκηση των υπηρεσιακών καθηκόντων των Ελεγκτών και για κάθε ημέρα απουσίας, για οποιαδήποτε λόγο ή αποχή δικαιούχου από τα υπηρεσιακά του καθήκοντα, περικόπτεται το 1/30 του επιδόματος αυτού". Ακολούθως, το Δ.Σ. της εναγομένης με απόφαση που έλαβε κατά την .../29-8-2006 συνεδρίαση του, καθόρισε, μεταξύ άλλων, ότι το ελεγκτικό επίδομα που λαμβάνει ο Εσωτερικός Ελεγκτής υπολογίζεται σε ποσοστό 68% επί του ποσού του ελεγκτικού επιδόματος του Επικεφαλής Εσωτερικού Ελεγκτή. Επίσης, κατά τον όρο 6 της από 19-5-2004 ΕΣΣΕ, στο απολυόμενο προσωπικό χορηγείται πρόσθετη αποζημίωση εννέα μηνών. Για την αποζημίωση αυτή, κατά τα οριζόμενα στην άνω διάταξη, ισχύει ο όρος 9 της από 25-6-2001 ΕΣΣΕ, σύμφωνα με τον οποίο δεν περιλαμβάνεται σ’ αυτήν (αποζημίωση) αναλογία υπερωριών, εξαιρέσιμων, νυκτερινών, καθώς και οποιωνδήποτε άλλων αμοιβών, οι οποίες, σύμφωνα με τις διατάξεις χορήγησης τους, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές". και κατέληξε ότι: "Ωστόσο, ο χαρακτηρισμός μιας παροχής και ειδικότερα αν αυτή συνιστά ή όχι τακτικές αποδοχές γίνεται από το δικαστήριο, ανεξάρτητα από το πώς τη χαρακτήρισε ο εργοδότης, ενώ ο χαρακτηρισμός τακτικών αποδοχών προσδίδεται και όταν ο εργοδότης διατήρησε μεν το δικαίωμα της ανάκλησης και διακοπής των οικειοθελώς χορηγουμένων παροχών, πλην όμως δεν άσκησε αυτό μέχρι την απόλυση του εργαζόμενου", με παραπομπές, ακολούθως στη διαλαμβανόμενη σ’ αυτή νομολογία. Υπό τα εκτεθέντα το Εφετείο, με την προσβαλλόμενη απόφαση, παραβίασε ευθέως και εκ πλαγίου τις μνημονευθείσες διατάξεις ουσιαστικού δικαίου με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή, διαλαμβάνοντας ανεπαρκείς και αντιφατικές αιτιολογίες, αναφορικά με το ουσιώδες ζήτημα του χαρακτήρα που είχε το εν λόγω "ελεγκτικό επίδομα", κατά τη διάρκεια της ένδικης σύμβασης και δη κατά το επίδικο χρονικό διάστημα, μη εκθέτοντας σαφώς τα πραγματικά περιστατικά επί των οποίων στήριξε την κρίση του, για την επιδίκαση των γενομένων δεκτών αξιώσεων. Ειδικότερα, ενώ δέχεται ότι: "Το Δ.Σ. της εναγομένης κατά τη δεύτερη συνεδρίαση ... της 1-8-1996 διευκρίνισε ότι "Το ελεγκτικό επίδομα είναι οικειοθελής παροχή, δεν αποτελεί τακτικές αποδοχές και ο Οργανισμός επιφυλάσσει ρητά στον εαυτό του το δικαίωμα ανακλήσεως του. Δεν υπολογίζεται στα δώρα των Χριστουγέννων και Πάσχα, καθώς και στο επίδομα αδείας...." καθώς και ότι: "Για την πρόσθετη αποζημίωση (στον απολυόμενο)... δεν περιλαμβάνονται σ’ αυτήν... οποιεσδήποτε άλλες αμοιβές, οι οποίες σύμφωνα με τις διατάξεις χορήγησης τους, δεν αποτελούν τακτικές αποδοχές", κατέληξε στο ρηθέν αποδεικτικό πόρισμα, απορρίπτοντας κατ’ ουσία την έφεση, χωρίς να αιτιολογήσει: α) αν το εν λόγω "ελεγκτικό επίδομα" αποτέλεσε ή όχι, κατά την παροχή του προς τον αναιρεσίβλητο ανακλητή οικειοθελή παροχή της εργοδότριας, μη εμπίπτουσα στην έννοια του μισθού, ή τυχόν καταβλήθηκε εξ αρχής πράγματι ως αντάλλαγμα της παρεχόμενης συγκεκριμένης εργασίας και όχι εκουσίως από ελευθεριότητα και μη νόμιμη υποχρέωση ή πρόθεση ν’ αποτελέσει αντάλλαγμα αυτής, β) πως λειτούργησε, σε κάθε περίπτωση το εν λόγω επίδομα, κατά την εξέλιξη και διάρκεια της εργασιακής σύμβασης και δη αν καταβλήθηκε ή όχι προς τον αναιρεσίβλητο τακτικά και ανελλιπώς καθ’ όλη τη ------ διάρκεια του ενδίκου χρονικού διαστήματος, διαλαμβάνοντας, σε καταφατική περίπτωση, τις προς τούτο αναγκαίες αιτιολογίες αναφορικά με τον τρόπο και αιτία καταβολής του, τη συχνότητα, τη διάρκεια, την περιοδικότητα, τη συνάρτηση με την παρεχόμενη εργασία, ως στοιχείων θεμελιωτικών νέας τυχόν σιωπηρής σύμβασης περί καταβολής του ως τμήματος καταβλητέου μισθού, γ) αν στη συγκεκριμένη περίπτωση (και όχι γενικά), ατόνησε ή όχι τυχόν υφιστάμενο δικαίωμα ανάκλησης του, δ) αν κατά την εξέλιξη της εργασιακής σύμβασης προσέλαβε ή όχι την έννοια της "τακτικής αποδοχής" με την εκτεθείσα στην αρχή της παρούσας έννοια. Συνακόλουθα, ο 2ος και 3ος αναιρετικοί λόγοι είναι κατά το μέρος αυτό βάσιμοι και πρέπει, κατά παραδοχή αυτών, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, κατά το μέρος αυτής που αφορά το συνυπολογισμό (ή μη) στις εν λόγω αξιώσεις του αναιρεσιβλήτου του ελεγκτικού επιδόματος και να παραπεμφθεί η υπόθεση, κατά το μέρος αυτό, για περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές, σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως η παράγραφος αυτή ισχύει ήδη μετά την αντικατάσταση της με το άρθρο 65 του Ν. 4139/20-3-2013, καθόσον, κατά τούτο η υπόθεση χρειάζεται περαιτέρω διευκρίνιση, ενώ παρέλκει κατόπιν αυτών, η έρευνα των άλλων λόγων της αίτησης. Τα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας ΑΕ, που δεν κατέθεσε προτάσεις, πρέπει να επιβληθούν σε βάρος του αναιρεσιβλήτου, λόγω της ήττας του (άρθρ. 176, 183 του Κ.Πολ.Δ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την 1018/2013 απόφαση του Εφετείου Αθηνών, κατά το αναφερόμενο στο σκεπτικό μέρος.
Παραπέμπει την υπόθεση, κατά το ως άνω μέρος, για περαιτέρω εκδίκαση, στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλους δικαστές.
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας ΑΕ, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 3 Νοεμβρίου 2015.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του, στην Αθήνα, στις 17 Νοεμβρίου 2015.
Η ΠΡΟΕΔΡΕΥΟΥΣΑ ΑΡΕΟΠΑΓΙΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ
Πηγή: Taxheaven